臺灣高等法院100年度上訴字第1985號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院100年上訴字第1985號刑事判決

裁判日期：民國100年09月08日

裁判案由：違反藥事法等

臺灣高等法院刑事判決100年度上訴字第1985號上訴人即被告 李智生 上列上訴人因違反藥事法等案件，不服臺灣板橋地方法院100年度訴字第233號，中華民國100年5月10日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署99年度偵續字第397號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於李智生部分撤銷。
李智生持有第二級毒品達一定數量，處有期徒刑捌月。
李智生被訴轉讓禁藥部分，無罪
事實
一、李智生明知甲基安非他命係毒品危害防制條例所規範之第二級毒品，不得持有之。竟於民國98年7、8月間某日（起訴書略載為98年間某日），因借款新臺幣（以下同）665,000予綽號「 阿達 」（真實姓名、年籍不詳）之友人，而在某不詳地點，收受「阿達」所交付之甲基安非他命5包（驗前總毛重125.61公克、包裝塑膠袋總重約3.47公克，驗餘淨重121.89公克，純度約97%，驗前總純質淨重約118.47公克）供作擔保還款之用，而持有之。二人並約定待「阿達」手頭寬裕，得以清償欠款時，再向李智生贖回前開甲基安非他命5包。嗣於98年9月11日下午，「阿達」交付65,000元現款予彼等友人 黃立明 ，委其代為清償前述欠款，並向李智生取回上開甲基安非他命，黃立明即以電話連絡李智生前往取款。李智生即於同日下午攜帶前開基於擔保原因而持有之甲基安非他命，前往臺北縣三重市（已改制為新北市三重區，下同）華興街57號4樓之黃立明居所，向黃立明取得「阿達」之借款65,000元，並將前述由「阿達」提供擔保之甲基安非交予黃立明持有（黃立明持有部分，業經判決確定）。嗣於同日（98年9月11日）下午10時許，經警於臺北縣三重市○○街○○號5樓樓梯間查獲李智生，並於黃立明前址住處客廳扣得前述甲基安非他命5包等物，因而循線查悉前情。
二、案經臺北縣政府警察局（現改制為新北市政府警察局）土城分局移請臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力部分：按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第156條第1項定有明文。再被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據；被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之1、159條之5第1、2項分別定有明文。次按，「鑑定之經過及其結果，應命鑑定人以言詞或『書面』報告」，刑事訴訟法第206條第1項亦規定甚明，是鑑定人以書面為鑑定報告提出於法院，依刑事訴訟法第159條第1項立法理由及同法第206條第1項規定，即具有證據能力。又法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定，或審查他人之鑑定，依刑事訴訟法第208條第1項規定，亦準用刑事訴訟法第203條至第206條之1之規定。是以檢察官對於偵查中之案件，認須實施鑑定者，固應就具體個案，選任鑑定人或囑託鑑定機關（團體）為之；但對於司法警察機關調查中之案件，或有量大或急迫之情形，為因應實務之現實需求，認為當然有鑑定之必要者，基於檢察一體原則，亦得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關（團體）之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請事前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關（團體）實施鑑定，該鑑定人或鑑定機關（團體）亦應視同受承辦檢察官所選任或囑託而執行鑑定業務，其等出具之書面鑑定報告應屬刑事訴訟法第206條所定之傳聞例外，當具有證據能力（參照法務部92年9月1日法檢字第0920035083號函）。本判決下列所引用被告之自白，並無出於不正方法取得之情形，且與事實相符；證人黃立明於原審以證人身分所為證述，業經被告交互詰問在案；其餘證人審判外之陳述部分，亦惟經檢察官、被告及其辯護人於本院準備程序中表示同意引用為證據，並迄辯論終結時，均未就此聲明異議，本院審酌各該證人陳述作成時之情況，亦認為適當，而有證據能力；內政部警政署刑事警察局98年8月25日刑鑑字第0980129341號鑑定書為鑑定報告性質，亦有證據能力；另扣案毒品等物，係警員於逮捕被告當日，經被告及其他在場人員自願受搜索所得，且與本案犯罪事實具有關連性，均具有證據能力，合先敘明。
二、有罪部分（被告被訴持有第二級毒品罪）：㈠被告因友人「阿達」向其借款，並交付第二級毒品甲基安
非他命供作擔保，因而持有該甲基安非他命5包（驗前總毛重125.61公克、包裝塑膠袋總重約3.47公克，驗餘淨重
121.89公克，純度約97%，驗前總純質淨重約118.47公克）之事實，業據被告李智生供承在卷，核與證人黃立明證述情節相符（見原審卷第127頁背面、第129頁），並有扣案之甲基安非他命5包（驗前總毛重125.61公克、包裝塑膠袋總重約3.47公克，驗餘淨重121.89公克，純度約97%，驗前總純質淨重約118.47公克）及內政部警政署刑事警察局98年8月25日刑鑑字第0980129341號鑑定書在卷可憑（見臺灣板橋地方法院檢察署98年度偵字第25289號偵查影印卷第115頁）。被告雖辯稱其於98年9月11日尚有施用第二級毒品甲基安非他命，並因此經臺灣板橋地方法院以98年度訴字第4094號判處有期徒刑確定，而「阿達」於交付前開甲基安非他命時，亦允諾被告可以施用，以避免還款時間遙遙無期，被告亦曾予以施用，「阿達」若日後無力贖回，被告亦當予以留用，是以前開持有行為，應為被告上開施用犯行所吸收，不另論罪云云。然所謂施用毒品與持有毒品間之高、低度行為吸收關係，乃建立於因施用毒品目的而為之持有毒品行為，倘非基於施用目的而為持有，或於施用後另行起意持有毒品者，均與其施用行為無涉，自不成立高、低度行為之吸收關係。本件被告既係基於債務擔保之目的，而收受持有前開甲基安非他命，自與本於施用目的而為之持有行為不同。且前開毒品既因借款原因而為交付之先，並由「阿達」委託黃立明還款取回在後，顯屬提供擔保之用，衡情殆無允諾被告隨意取用，徒增難以預估之擔保物價值減損可能。佐以被告於98年9月11日經警查獲時，另有為供施用目的，於同年月9日購買後，隨身攜帶之甲基安非他命1包（驗前毛重31.77公克，包裝重0.96公克，純度約91％）置於噴漆罐內，此有現場照片、搜索扣押筆錄之記載及內政部警政署98年9月25日刑鑑字第0980129341號鑑定書附卷可稽（見臺灣板橋地方法院檢察署98年度偵字第25289號偵查影印卷第49頁背面、58至60），並據被告供承在卷（見同前卷第55、56頁、第103頁背面，原審卷第91頁背面）；被告並因查獲同日（98年9月11日）同時施用第一、二級毒品，由臺灣板橋地方法院以98年度訴字第4094號判處有期徒刑9月暨諭知該部分之甲基安非他命1包沒收銷燬、噴漆罐1瓶沒收，並經本院以99上訴字第176號及最高法院99年度台上字第209
5號判決駁回上訴確定，有臺灣板橋地方法院以98年度訴字第4094號判決及本院被告前案記錄表可稽。益證被告另有供其施用之甲基安非他命，與本件基於擔保考量而為持有之甲基安非他命無關。從而，本件因擔保而持有甲基安非他命之行為，顯與被告之施用行為無涉，被告所辯具有吸收關係云云，自不足採。本案被告持有前開第二級毒品甲基安非他命之事證明確，此部分犯行自堪認定。
㈡按毒品危害防制條例部分條文修正，業經總統於98年5月2
0日以華總一義字第09800125141號令公布。本次修正條文包括同條例第4條、第11條、第11條之1、第17條、第20條及第25條。又依中央法規標準法第14條規定：「法規特定有施行日期，或以命令特定施行日期者，自該特定日起發生效力」，而同條例第36條已定有施行日期，故本次修正條文自公布後6個月施行。且因前開修法涉及多項授權法規修正或訂定，須定有一定施行日期，以完備相關法令修訂及行政作業程序，而毒品危害防制條例第36條已定有施行日期，故無另訂或修正該條文之必要（法務部民國98年06月08日法檢字第0980802279號函參照）。故被告行為後，毒品危害防制條例第11條已有變更。依修正前毒品危害防制條例第11條第2項、第4項規定為：「持有第二級毒品者，處三年以下有期徒刑、拘役或新臺幣一萬元以下罰金」、「持有毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之」；現行即修正後毒品危害防制條例第11條第2項、第4項則規定：「持有第二級毒品者，處二年以下有期徒刑、拘役或新臺幣三萬元以下罰金」、「持有第二級毒品純質淨重二十公克以上者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科新臺幣七十萬元以下罰金」。本案被告持有之第二級毒品甲基安非他命5包驗前總毛重125.61公克，包裝塑膠袋總重約3.47公克，總純質淨重約118.47公克，有內政部警政署刑事警察局98年9月25日刑鑑字第0980129341號鑑定書可憑，其持有第二級毒品淨重已逾93年1月7日所制定之「轉讓持有毒品加重其刑之數量標準」，持有第二級毒品，需達淨重10公克以上之規定，並達純質淨重20公克以上，合於毒品危害防制條例修正前加重二分之ㄧ之規定，及同法修正後第11條第4項之規定，比較新舊法，以修正前之毒品危害防制條例較有利於被告，故本件仍應適用修正前之毒品危害防制條例規定。
㈢核被告持有前開供擔保用之甲基安非他命，所為係犯修正
前毒品危害防制條例第11條第2項、第4項之持有第二級毒品達一定數量罪（起訴書漏引同條第4項規定，關於本件毒品危害防制條例修正前後之適用爭議，則於本院審判程序中經調查、辯論在卷，併此敘明）。原審以被告犯罪事證明確，而予論罪科刑，固非無據；惟原判決引用司法院98年6月29日院台刑廳刑一字第0980014643號函釋，以92年7月9日修正公布毒品危害防制條例第36條規定「本條例自公布後6個月施行」之其立法理由謂：「㈠依修正草案第2條第3項規定，法務部需會同衛生署成立審議委員會每3個月定期檢討調整毒品之分級及品項，而本次新增第4級毒品，有需要在新法施行前先經該審議會檢討後再調整公布，爰預留6個月緩衝期，以利處理。㈡依本條例新修正之規定，有必要再訂定相關子法及修正相關法規，以配合本條例之施行，故亦有需要預留適當緩衝期，以利訂頒相關子法及相關法規之配合修正」，而認該條規定，顯係因應該次修正之需，始預留適當之緩衝期，並非規定嗣後任何修正，均需預留6個月之期間。故未經新舊法比較，逕行適用修正後即現行毒品危害防制條例第11條第4項之罪予以論罪科刑。經核前述函釋內容為司法院關於法制作業之見解，並不具有拘束審判之效力，且依毒品危害防制條例第36條所定施行日期及中央法規標準法第14條規定，亦應自公布後6個月施行，遑論前開條文之生效日期雖有實務上之見解爭議，然此爭議結果亦不應逕採不利被告之適用認定。原審以被告係犯現行毒品危害防制條例第11條第
4項之罪，而未為新舊法之比較，即有未洽，被告上訴指摘及此，為有理由。被告另執前詞，辯稱本案應為不受理判決云云，雖無理由，然原判決此部分既有前開可議之處，自應由本院撤銷，另為適法之判決。爰審酌被告前有多次違反毒品危害防制條例案件紀錄，有本院被告前案紀錄表之記載可憑，雖於本案尚不構成累犯，惟其素行難謂良好，又為擔保金錢債務而收受持有本件淨重逾121公克之第二級毒品甲基安非他命，情節亦非輕微，及其犯罪之動機、目的、手段、所生危害與犯罪後業已供承持有，態度尚稱良好等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑。末按，毒品危害防制條例第18條第1項前段規定查獲之第二級毒品，不問屬於犯人與否，沒收銷燬之；其所稱查獲之毒品，係指犯人被查獲之毒品而言。本件被告前所持有之上開第二級毒品甲基安非他命，業經交付予黃立明，而非被告被查獲之毒品，且經原審於黃立明被訴持有第二級毒品罪中，諭知沒收銷燬在案，故不於本件中諭知沒收銷燬，併此敘明。
㈣至於起訴事實所載被告於98年9月9日某時許，在基隆市某
處，向某姓名年籍不詳綽號「 阿龍 」之人之人購入甲基安非他命1包而持有部分（起訴書犯罪事實一之㈠第2至4行），因係被告基於施用目的而為購買持有，業據其供明在卷（見臺灣板橋地方法院檢察署98年度偵字第25289號偵查影印卷第12頁、103頁背面，99年度偵續字第397號偵查卷第9至10頁，原審卷第91頁背面、第210至212頁），被告施用毒品犯行部分亦經判刑確定，並認被告此部分持有甲基安非他命之低度行為為該施用之高度行為所吸收，而諭知該部分之甲基安非他命1包（毛重30.86公克，驗餘淨重30.61公克）沒收銷燬、噴漆罐1瓶沒收，有臺灣板橋地方法院98年度訴字第4094號判決可憑，並詳前述，因此部分持有行為與前開論罪科刑之持有行為部分重疊，且同時為警查獲，並經起訴書載明被告持有行為在卷，故不另為免訴之判決，附此敘明。
三、無罪部分（被告被訴轉讓禁藥）：㈠公訴意旨另以：被告明知甲基安非他命係屬毒品危害防制
條例所列之第二級毒品，並為藥事法所稱之禁藥，不得非法轉讓，竟基於轉讓甲基安非他命之犯意，於98年9月11日下午，前往黃立明位於臺北縣三重市○○街○○號4樓之居所，經黃立明與在場之 何孟傑 向被告表明欲吸食甲基安非他命後，被告即將其身上攜帶之甲基安非他命，分別無償轉讓約1次之吸食量予黃立明、何孟傑當場吸食完畢，因認其涉有藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪等語。
㈡公訴人認被告涉有前開轉讓禁藥犯行，無非係以被告於偵
查中之供述及證人黃立明、何孟傑、 張家興 、 石明 鏘、 留妮拉 之證詞，被告當日攜帶置於噴漆罐內之甲基安非他命
1包暨臺灣基隆地方法院檢察署98年度毒偵字第1914號起訴書及臺灣基隆地方法院98年度訴字第1186號判決為主要論據。訊之被告則堅決否認有何轉讓犯行，辯稱並未提供第二級毒品甲基安非他命予他人施用，亦不知黃立明、何孟傑所施用之甲基安非他命來源等語。
㈢經查：
⒈被告雖供承於98年9月11日下午9時30分許，前往臺北縣
三重市○○街○○號4樓之黃立明居所，然始終否認有在前址取出甲基安非他命自行或提供他人施用之情形，有其警詢、偵查、原審及本院歷次之筆錄記載可憑。
⒉證人何孟傑雖於原審證稱其於98年9月11在黃立明住處
施用第二級毒品甲基安非他命，並認該吸食器及毒品均為被告所有云云（見原審卷第131頁背面、第132頁）。
然此顯與其偵訊時指證「（問：此次去黃立明住處，黃立明有無要提供毒品給任何人？）他是有說想用的人可以用這樣」、「…我有看到他從包包裡取出少許（指甲基安非他命），並放到吸食器內，並說要用的人可以用」、「他（黃立明）是拿出深藍色的袋子…再從裡面拿出透明夾鏈袋，並拿出少許安非他命說要用的可以用」（見臺灣板橋地方法院檢察署98年度偵字第25289號偵查影印卷第97頁）；警詢時供稱：「（與 石明鏘 、張家興前往黃立明住處時）當時屋內有『 阿力 』（黃立明）、 生哥 （被告）、『阿力』的女朋友（留妮拉）、一個不認識的女的，卓上有放一個吸食器、幾包菸、行動電話3、4支，其他我就沒注意了」、「我看到『阿力』從該包包拿出安非他命出來吸食…」（見臺灣板橋地方法院檢察署98年度偵字第25289號偵查影印卷第40頁）等情迥異。且經質以「之前為何跟檢察官說，你看到黃立明從霹靂包裡面把毒品拿出來，跟大家說想用的人可以用？」，又稱：「我確實有說，黃立明確實有拿自己的毒品出來，我們都是用同一個玻璃球施用，他拿出毒品時，把毒品放在桌上，也有放進玻璃球裡面」、「我到場時，很多人吸食，不可能一次加進去就全部的人都夠吸食，所以我們是陸陸續續加的，當時是誰加進去的我無法確定，法官可以直接問他們二人（指被告及黃立明），如果我說錯的話，會害到他們二人」、「（問：你有看到李智生加毒品進去？）是的，我看他加完之後把毒品收回去，但是他沒有特別叫我用，是我自己拿來用的」、「（問：何人最先開始拿起桌上的吸食器起來施用？）我到場之後就有人在施用，但是我不確定是誰…」、（問：你剛剛說吸食器是大家輪流施用，是否記得大家吸食的順序？）我不記得，我之前李智生及黃立明都有用，但是誰先用我不知道，我用完之後就是給石明鏘」、「我不記得誰加的，不是黃立明就是李智生，但我記得是用吸管剪成的勺子加的」、「我覺得問他們二人（指被告及黃立明）就知道誰加毒品進去，我們到現場就知道他們現場有毒品，至於誰加的現在不確定，如果現場沒有扣到吸管勺子就是我記錯了，因為我們通常都是用勺子加的」、「（為何要說不是被告加就是黃立明加的？）因為我們都沒有帶東西去」云云（見原審卷第133、135頁）。是以證人何孟傑對於當日施用經過，係由黃立明表示有意者皆可施用，抑或其自行取用？吸食器內之甲基安非他命係由被告抑或黃立明置入？是否確見被告加入安非他命後再為施用？所述均有未合。即於原審作證時，就其施用當時，被告是否確實在場亦先稱其「到場時，李智生就出去，桌上有一堆毒品、吸食器，我拿起來就用了」、「（現場有誰看到你在用毒品？）屋主（指黃立明）、留妮拉、張家興後來才來的。他到場後，我還是有繼續施用」（見原審卷第131頁背面、第132頁）；復改稱：「（施用毒品時）他（指被告）在場」（見原審卷第134頁背面）。另就所謂「屋主」黃立明是否在場施用安非他命一節，亦先稱「沒有」、復謂「我沒有印象」、再謂「我有看到黃立明在用（甲基安非他命）」云云（見原審卷第132至133頁）。
足見其於原審時之指證內容矛盾不一。再佐以何孟傑在經警查獲之初（98年9月12日），先後於警詢及偵查中，均指證親見黃立明將甲基安非他命置於吸食器內，供在場有意施用之人施用；卻於事發逾一年六月後（100年4月25日），突改稱被告在現場拿出安非他命置於吸食器內云云，又未能明確指證如何得知其所施用之甲基安非他命係由被告提供一節，僅稱係因被告及黃立明以外之人，均未攜帶毒品前往，因而指證係由被告及黃立明中之一人提供云云。衡諸一般人於事發初期，對於事件經過之記憶通常較為清晰正確，因認本件實難以證人何孟傑於事發逾一年後，翻異前供所為之模糊、矛盾指證，採為不利被告之認定。
⒊證人張家興雖證稱其於現場施用甲基安非他命等語（其
施用來源並非本案起訴範圍），然係指證「…屋主（指黃立明，以下同）及另一名女子也下樓，我們在聊天，我就把桌上的吸食器拿起來吸食，後來警察就來了」、「當時我有吸食甲基安非他命的習慣，我看到桌上有我就拿起來用」、「前面的情形我不知道，但是我到場之後，李智生下去試車，屋主及另一個女子也下樓，隔沒有多久，警察就來了，我到場之後只有我一個人用，沒有其他人用」，並稱：「（問：你知道你所用的甲基安非他命是誰的？）我不知道是誰的，但是猜想可能是屋主的」（詳見原審卷第136、137頁），而未指證被告有何提供甲基安非他命予其施用之情節。即其偵查中亦僅證稱：「我到黃立明住處時，他們桌上已經有毒品」，「（問：在現場有無看到有人把毒品拿出來？）沒有看到」（見臺灣板橋地方法院檢察署98年度偵字第25289號偵查影印卷第99頁），全未提及被告有何提供、轉讓毒品予其施用之舉。至於張家興偵查中所指「除了原本桌上那些，李智生去試車時有收一收就下去」，（見同前卷第99頁），語意亦有未明，縱如其於原審時所述「應該是甲基安非他命」云云（見原審卷第137頁），亦僅及於被告收取毒品之舉動，而與其提供交付之轉讓行為未盡相符。況其尚且具體指證僅見被告在場吸菸，而未見其施用甲基安非他命，且不記得被告是將毒品收到何處，被告亦未請其施用毒品等語在卷（見原審卷第137頁背面），實難據其所為被告曾在現場收拾物品之供述，推論被告有何提供毒品之情形。至於張家興雖於事發近一年（99年7月16日）之偵訊時，另以被告身分供稱其施用之毒品來源為本案被告，然竟謂施用之毒品為海洛因（見臺灣板橋地方法院檢察署99年度偵續字第39
7號卷第23頁），是其前開偵訊時以被告身分所為海洛因來源供述，亦不足為被告轉讓甲基安非他命之證據甚明。
⒋證人石明鏘及留妮拉俱未指證被告有何提供甲基安非他
命予人施用之轉讓行為。證人石明鏘證稱：「（問：你在場有無看到任何毒品？）有，一進去就看到，桌上有放毒品，我不曉得毒品是誰的…」（見臺灣板橋地方法院檢察署98年度偵字第25289號偵查影印卷第101頁背面）；證人留妮拉更稱其之前所施用之安非他命係由黃立明無償提供等語在卷（見同前卷第91頁背面）。是彼二人之證詞亦不能證明被告有何轉讓甲基安非他命犯行。⒌證人黃立明雖於偵查中指證其安非他命來源，係向被告
取得，且「就是在9月11日查獲當天他（指被告）請我」、「他放在玻璃球內請我施用，我當場施用完了」云云（見臺灣板橋地方法院檢察署99年度偵續字第397號影印卷第15、16頁）。然於原審詰問時則證稱：「我吸食時，李智生已經出去了…我就下去買5、6份晚餐給他們，我買便當之前還沒有吸食，吃完晚餐之後，李智生接到一通電話就出去了」、「（問：當天李智生有無請你吸食甲基安非他命？）之前我在偵查、審理中說有，是因我在吸食時，李智生已經出去了，我是看到吸食器放在桌上，我就拿來吸食，那個吸食器是我的」、「當時李智生已經不在，已經出去了。但是玻璃球裡面的東西是李智生放的」、「（問：有無施用李智生留在玻璃球裡面的甲基安非他命？）李智生接完一通電話就出去了，我好像有把他留在桌上的拿來用」、「我當時（偵查中）說李智生有請我吸食甲基安非他命，但是他走了之後我才去用的，所以不是他請我的，是我說錯了」（見原審卷第128至130頁），核其先後指證已有未符。再查證人黃立明當日因先送友人離去，而未在現場為警查獲移送，直至事發近一年後（99年7月8日），始於另案執行期間經以證人身分進行訊問，有其偵訊筆錄之記載可憑（見臺灣板橋地方法院檢察署99年度偵續字第397號偵查影印卷第11頁背面至20頁），又黃立明為該處所使用人及扣案吸食器之所有人，業據其供明在卷，其女友留妮拉於警詢之初亦指稱：「大概在警方來之前1小時，我有看到他們3個人（指張家興、石明鏘及何孟傑），在客廳用黃立明的吸食器，在吸食安非他命」（見臺灣板橋地方法院檢察署98年度偵字第25289號偵查影印卷第19頁）；何孟傑更指稱：「（與石明鏘、張家興前往黃立明住處時）當時屋內有『阿力』（黃立明）、生哥（被告）、『阿力』的女朋友（留妮拉）、一個不認識的女的，桌上有放一個吸食器、幾包菸、行動電話
3、4支，其他我就沒注意了」、「我看到『阿力』從該包包拿出安非他命出來吸食…」等語在卷（見臺灣板橋地方法院檢察署98年度偵字第25289號偵查影印卷第40頁），是以證人黃立明與被告間，就現場吸食器及吸食器內之甲基安非他命歸屬，確具有利害衝突之可能。因認證人黃立明偵訊時所為與證人留妮拉、何孟傑指證歧異，並經其於原審時自稱因時間久遠，指證有誤（見原審卷第127頁）之證述，亦難採為不利被告之認定。
⒍另被告當日攜帶置於噴漆罐內之甲基安非他命1包為其
供施用之毒品，且在被告持有之中；臺灣基隆地方法院檢察署98年度毒偵字第1914號起訴書及臺灣基隆地方法院98年度訴字第1186號判決（見臺灣板橋地方法院檢察署99年度偵續字第397號偵查影印卷第39頁背面至42頁），則為證人何孟傑因施用毒品被訴案件之起訴及判決結果，且該案起訴及判決所認定之何孟傑施用第二級毒品甲基安非他命時間、地點為「98年9月10日下午2時10分」在「臺北縣土城市（改制為新北市○○區○○○路之某車行內」，亦與本案公訴意旨所指被告轉讓之時、地不同，自無從為被告有何轉讓甲基安非他命之犯行。至於扣案之電子磅秤、玻璃球、吸食器及分裝袋等物，均為黃立明所有，且非被告持有中之物，亦難據為被告有何轉讓禁藥犯行之佐證。
⒎參諸本件前後在場之人數眾多，現場除陽台及房間外，
何孟傑等人所在之客廳內即經查獲3個玻璃球吸食器（詳臺灣板橋地方法院檢察署98年度偵字第25289號偵查影印卷第47至49頁搜索扣押筆錄及扣押物品目錄），且該等吸食器均為黃立明所有，並據證人黃立明供承：「（玻璃球裡面的甲基安非他命）有一點點是我的，現場有查獲3、4個玻璃球，都是我的，是我之前吸食之後留下的，裡面還有甲基安非他命的粉末，那是我的」、「（問：為何剛才說甲基安非他命是李智生剩下留在吸食器的？）當天他來時他好像有用，是我另外一個乾淨沒有殘渣的玻璃球拿給他，我剛剛說的查獲的3、4個，是否包括我給李智生這個，我忘記了」(見原審卷第129頁），足認現場施用毒品之況狀複雜混亂。從而，本件實難逕採證人何孟傑於原審時所為與其警、偵訊供述不符之模糊指證，與證人張家興證稱被告曾經收拾桌面上的甲基安非他命、暨證人黃立明偵查中所為不利被告之證詞，認定被告有何提供甲基安非他命予黃立明、何孟傑施用之轉讓禁藥犯行。而置前述證人何孟傑、張家興證稱渠等係施用黃立明之甲基安非他命等情不論。綜上所述，檢察官所提出之證據，尚不足以說服本院形成被告有罪之確信，復無其他積極證據足認被告有被訴之轉讓禁藥犯行，即不能證明被告犯罪，此部分自應諭知無罪之判決。
㈣原審未予詳細勾稽，遽為被告有罪之認定，並予科刑，即
有未洽。被告上訴否認犯罪，指摘原判決不當，為有理由，自應由本院撤銷此部分判決，另為被告無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第301條第1項前段，修正前毒品危害防制條例第11條第2項、第4項，刑法第2條第1項，第11條，判決如主文。
本案經檢察官王金聰到庭執行職務。
中華民國100年9月8日
刑事第二十三庭審判長法官童有德
法官陳祐治法官劉方慈以上正本證明與原本無異。
轉讓禁藥部分，檢察官如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
其餘部分不得上訴。
書記官王泰元中華民國100年9月14日附錄：本案論罪科刑法條全文修正前毒品危害防制條例第11條持有第一級毒品者，處3年以下有期徒刑、拘役或新臺幣5萬元以下罰金。
持有第二級毒品者，處2年以下有期徒刑、拘役或新臺幣3萬元以下罰金。
持有專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具者，處1年以下有期徒刑、拘役或新臺幣1萬元以下罰金。
持有毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之。