裁判字號：臺灣臺中地方法院108年簡上字第246號民事判決
裁判日期：民國109年01月17日
裁判案由：清償借款
臺灣臺中地方法院民事判決108年度簡上字第246號上訴人 呂麗萍 訴訟代理人 許盟志 律師複代理人 賴佳瑩 被上訴人 謝秋眉
廖智揚 廖 靖怡 上三人共同訴訟代理人 謝贊泰 律師複代理人 汪邵銘 律師上列當事人間請求清償借款事件，上訴人對於中華民國108年5月16日本院臺中簡易庭108年度中簡字第504號第一審判決提起上訴，本院於民國108年12月27日言詞辯論終結，判決如下：
主文原判決關於命上訴人給付超過新臺幣肆拾萬元及自民國一○八年三月二十四日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息部分，及該部分假執行之宣告，暨訴訟費用之裁判均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、被上訴人（即原審原告）方面：
一、於原審起訴主張：
（一）被上訴人謝秋眉與訴外人 廖萬四 為夫妻關係，並育有2名子女即被上訴人廖智揚與 廖靖怡 。而上訴人與訴外人廖萬四為漢翔航空工業股份有限公司之同事，且上訴人於民國97年4月間向廖萬四借款新臺幣（下同）40萬元（下稱系爭借款），並簽發票據號碼TH0000000號、面額40萬元、受款人為廖萬四、發票日為97年4月21日、未載到日期之本票1張（下稱系爭本票）交予廖萬四，以為清償。
（二）上訴人與廖萬四之借貸關係為多名同事知悉，且廖萬四樂於助人，常對同事、朋友解囊相助，不但不收取利息，亦不急於催討，才導致上訴人拖延10年仍未清償系爭借款。
嗣於107年9月24日廖萬四過世後，被上訴人謝秋眉、廖智揚與廖靖怡為其繼承人，依法繼承系爭借款債權。
（三）廖萬四生前手寫字據（下稱系爭字據）記載上訴人仍積欠系爭借款未還，被上訴人自107年10月間起與上訴人聯繫，請求上訴人返還系爭借款，上訴人一開始避不見面，之後推託已經償還，為此爰依消費借款之法律關係，訴請上訴人返還系爭借款。
（四）被上訴廖靖怡於107年10月5日在電話中，向上訴人請求返還系爭借款，上訴人並未否認收受系爭借款。衡諸常情，上訴人一定有收到系爭借款，才會簽發系爭本票，且上訴人並非毫無智識經驗，知悉一旦清償即可取回系爭本票，上訴人迄未取回系爭本票，足見上訴人尚未清償系爭借款。再者，上訴人面對被上訴人之催討，未馬上回應「我沒有欠錢」，且與被上訴人相約對帳之時間及地點，足見上訴人確實積欠系爭借款。
（五）並聲明：1.上訴人應給付被上訴人400,000元，及自起訴狀繕本送達上訴人之翌日（即108年2月24日）起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。2.願供擔保，請准宣告假執行。
二、上訴後補充陳述：
（一）系爭借款係由廖萬四於97年4月21日以現金交予上訴人，上訴人並於同日將系爭本票交予廖萬四，且被上訴人自
107年10月間起向上訴人催討系爭借款，上訴人僅表示已清償，並未否認收受系爭借款。故被上訴人主張依消費借貸法律關係及繼承法則，請求上訴人清償系爭借款。
（二）廖萬四與上訴人就系爭借款固未約定清償日期，惟被上訴廖靖怡於107年10月5日在電話中向上訴人催討系爭借款，已踐行民法第478條規定催告程序。退步言，上訴人於
108年2月23日收受本件起訴狀繕本，自108年2月24日起算1個月後應負遲延責任，故被上訴人得請求自108年
3月24日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。
三、並聲明：上訴駁回。
貳、上訴人（即原審被告）方面：
一、於原審答辯意旨略以：
（一）上訴人於96年間向廖萬四借款並簽發本票，因該筆借款已清償完畢，故廖萬四已返還本票。又被上訴人提出通訊軟體LINE對話內容，並未提及借貸金額，及上訴人於106、
107年間向廖萬四各借款1萬元，因小額借款，未開立本票，且上開借款業經上訴人以匯款方式清償完畢，故上訴人以通訊軟體LINE向被上訴回覆「經核算還已清了」等語。
（二）上訴人於97年4月間簽發系爭本票，固欲向廖萬四借款40萬元，然因金額較大，廖萬四未將系爭借款交予上訴人，故上訴人要求廖萬四返還系爭本票，詎廖萬四藉詞推諉。又系爭字據未經廖萬四或上訴人簽名，不能證明上訴人有收到系爭借款，且系爭字據記載「105.5.27（或9）」，與系爭本票之發票日不符，並未記載金額之單位，及「50」字樣遭劃除改為「40」字樣，自不得作為廖萬四有交付系爭借款之證據，應由被上訴人就廖萬四有交付系爭借款之事實，負舉證責任。
（三）被上訴人提出107年10月5日電話錄音，主要係與上訴人相約對帳，被上訴人不確定上訴人有無借款，且因上訴人曾向廖萬四借款，故不能僅以上訴人未在第一時間表示已還清或未借款，即驟認上訴人有收受系爭借款。
（四）廖萬四未於系爭本票之消滅時效期間屆滿前行使權利，亦未有任何催討文書。且兩造間請求確認本票債權不存在事件，業經本院豐原簡易庭以108年度豐簡字第24號民事判決確認系爭本票債權不存在。
（五）並聲明：被上訴人之訴駁回。
二、上訴後補充陳述：
（一）系爭字據並無廖萬四或上訴人簽名，則系爭字據是否為廖萬四之親筆，殊有疑問。況被上訴人並未提出任何證據，足以證明廖萬四有交付系爭借款。
（二）證人 林文全 與上訴人有借款糾紛，且證人林文全與廖萬四係同學、同事及多年好友，其證詞有偏頗之虞。
（三）被上訴人於107年10月5日與上訴人電話聯絡時，上訴人正在機場工作，因聽力不佳且環境吵雜，故未聽到被上訴人有提到借款40萬元，方未立即反駁。
（四）被上訴人提出存摺存款歷史明細影本記載提款紀錄分散於97年2、3月間，且提領次數眾多及多屬小額，除與被上訴人主張於97年4月間借貸乙節不符，亦與通常單筆提領借貸款項之常情不符。
三、並聲明：（一）原判決廢棄。（二）被上訴人在第一審之訴駁回。
參、原審經審酌兩造所提出之攻擊防禦方法後，認被上訴人依消費借貸之法律關係，請求上訴人返還系爭借款，為有理由，應予准許，而為被上訴人全部勝訴之判決，並依職權為假執行之宣告，而上訴人對於原判決聲明不服，提起上訴並為前揭上訴聲明，被上訴人則為上開答辯聲明。
肆、本院會同兩造整理並簡化爭點如下（見本院卷第80頁及背面）：
一、兩造不爭執事項：
（一）上訴人於97年4月21日簽發系爭本票，並於當日將系爭本票交予廖萬四，系爭本票現由被上訴人持有中。
（二）被上訴人提出對話截圖（見原審卷第23頁），係上訴人與被上訴人廖靖怡於107年10月12日以通訊軟體LINE對話內容。
（三）被上訴人提出電話錄音光碟1片（見原審卷第82頁），係上訴人與被上訴人廖靖怡於107年10月5日在電話中對話內容。
（四）上訴人於97年4月間向被繼承人廖萬四借款40萬元（即系爭借款），並簽發系爭本票交予廖萬四提供擔保。
（五）廖萬四於107年9月24日死亡，其繼承人為其配偶即被上訴人謝秋眉與其子女即被上訴人廖智揚、廖靖怡。
二、兩造之爭執事項：
（一）被上訴人主張廖萬四於97年4月21日有將現金40萬元交予上訴人等情，有無理由？
（二）被上訴人主張依消費借貸法律關係及繼承法則，請求上訴人清償系爭借款等情，有無理由？
伍、本院得心證之理由：
一、被上訴人主張被廖萬四於97年4月21日有將現金40萬元交予上訴人等情，有無理由？
（一）按應證之事實雖無直接證據足資證明，但可應用經驗法則，依已明瞭之間接事實，推定其真偽。是以證明應證事實之證據資料，並不以可直接單獨證明之直接證據為限，凡先綜合其他情狀，證明某事實，再由某事實為推理的證明應證事實，而該間接事實與應證事實之間，依經驗法則及論理法則已足推認其有因果關係存在者，自非以直接證明應證事實為必要（最高法院98年度台上字第2050號民事裁判意旨參照）。
（二）被上訴人主張：上訴人於97年4月間向廖萬四借款40萬元，並於同年月21日簽發系爭本票交予廖萬四以為擔保，且系爭本票現由被上訴人持有，上訴人尚未取回等情，且提出系爭本票影本為證（見原審卷第21頁），並為上訴人所不爭執，自堪信為真實。
（三）上訴人辯稱其於96年間向廖萬四借款並簽發本票，因該筆借款已清償完畢，故廖萬四已返還本票等情，業據其提出面額20萬元本票影本為證（見原審卷第63頁），尚堪信為真實。
（四）證人即上訴人與廖萬四之同事林文全於原審具結證稱：「（你知道被告有向廖萬四借款的情形？）知道，是被告自己告訴我的。（你知道她借了多少？幾次？時間為何？）我不知道一共借了幾次，也不知道借款的時間，只知道她有告訴我，她向廖萬四借了4、50萬元還沒有還，這是在
105年1月時她告訴我的事，她之所以會告訴我，她也有跟我借錢，我在105年1月向她要求還錢時，她回我說，她不是只欠我一個人錢，她也欠廖萬四4、50萬元還沒有還。她說只有我和廖萬四一直都沒有要求她還錢，她對我們很不好意思，她有向其他人借錢，別人都有要求她還錢。（後來被告有還你錢？）我跟她要了之後，她有陸續清償，但到現在她也是還沒有還清。（當初被告向你借錢有無開立票據？）有，是本票。（她現在還沒有還清，你說的本票還在你這裡嗎？）是的。當初他與我約定，她還清之後，我的本票才會還她，據我知道，她如果還我錢，每一筆都會做紀錄，而且還要我簽名，很慎重，如果不是用現金交付，也都用轉帳的，也都會留有憑據。」、「（被告跟你借錢，你是如何交付借款給被告？）全部都是現金交付。（被告有簽收據給你嗎？）就是給我壹張本票。（你是先交付借款給被告，她才給你本票，還是她先給你本票，你才交付借款給她？）我們是同時進行，一手交錢，一手交本票。」等語（見原審卷第94、95頁）。
（五）觀諸上開證人林文全之證述內容，已詳述上訴人向其借款過程，及其於105年1月間向上訴人催討借款時，上訴人主動表示亦積欠廖萬四40、50萬元債務尚未清償等情，且關於上訴人簽發本票作為借款擔保，係一手交錢，一手交本票，並於清償完畢後取回本票等情，核與上訴人於96年間向廖萬四借款並簽發本票，嗣清償完畢後，廖萬四已將本票返還予上訴人等情，大致相符，及關於上訴人表示其積欠廖萬四40、50萬元債務尚未清償乙節，亦與上訴人於97年4月間向廖萬四借款40萬元，並於同年月21日簽發系爭本票交予廖萬四以為擔保，且系爭本票現由被上訴人持有，上訴人尚未取回等情，互核一致，是以，上開證人林文全之證詞，應堪採信，足見上訴人之借款模式，乃由貸款人以交付現金方式給付借款，上訴人於收受借款同時簽發本票交予貸款人以為擔保，嗣上訴人清償完畢後，再向貸款人取回本票，且上訴人於105年1月間自承其積欠廖萬四約40、50萬元債務尚未清償。
（六）本院於108年11月25日準備程序期日當庭勘驗上訴人與被上訴人廖靖怡於107年10月5日電話錄音光碟（見原審卷第82頁），勘驗結果如下（上訴人下稱「呂」，被上訴人廖靖怡下稱「廖」）：「呂：是、是、嘿。廖：欸那個，我昨天一直打電話過去，妳一直沒有接。呂：欸，對對，我…欸不好意思很抱歉，因為昨天我手機沒有帶回去，在充電結果忘記帶回家了。廖：喔，這樣啊。呂：我知道妳，我早上來有看妳打好幾通，欸請問什麼事情？廖：那個我是想要跟妳就是約一下，呃不知道妳明天下午有沒有空，就是…我們。呂：欸我跟妳講。廖：就是我想要約出來對個帳這樣，因為我已經找到就是父親那邊他也有紀錄就是，呃，妳這兩年的確有大概六筆的還款紀錄，可是，呃，之前妳欠父親的帳務是五十萬，然後這六筆還完之後，還的，還剩下來的是四十萬，所以妳那邊的確是還有四十萬的欠款還沒有還給我父親，那是父親上面，就是他交代上面的都有寫這樣，所以我們就是想要就是跟妳對個帳，確定一下那個。呂：我跟妳講，因為我跟妳…我…不是，我因為明天喔，明天我…我有同學會，我美國同學回來了耶，對，妳這樣臨時我沒辦法，看改、改、改天嘛，好不好？改天好不好？廖：改天是嗎？呂：對對。廖：那你大概什麼時候時間有空呢？因為我本來是希望可以在爸爸出殯之前把這件事情就是確定下來這樣，然後…呃，那我爸爸的告別式您會過來嗎？呂：欸我、我跟妳講，就是跟妳講我、我…我禮拜六是同學會，禮拜天喔本來想過去，因為我教會，教會喔，我、我有…欸參加一些，就是我當幹部啦，我們有…有要處…要處理事情，所以沒辦法，我會請我先生過去啦。廖：喔喔，好的，那就是…那請問妳什麼時候有時間呢？我們可以約出來就是討論一下這個，還有妳，就是關於妳什麼時候還款的時候，這樣子可以，還可以就是順便簽個名這樣。呂：不是，我跟妳、我跟妳講…不是。廖：嗯？呂：我跟妳講，不是，妳剛剛說…欸…我現在…妳說…我…我我覺得…因為我陸陸續續都有給妳爸…何況我跟妳說。廖：欸對，我們查到了六筆，對就是，其中一筆是匯進、匯進那個簿子裡面的，只有查到，只有匯進簿子裡的只有一筆，其他幾筆應該是您交現金給我父親，然後有，你們應該是有留下簽名的證據，所以到時候還請妳帶那些就是關於簽名的那些證據，因為我知道就是這類的還款一定會有雙方的簽名才會有那個證據嘛，所以就是請您。呂：不是不是不是。廖：蛤？呂：欸，欸，我跟妳說，因為齁，我跟妳爸就是在同一個辦公室，我們都沒有，沒有說有做簽名的動作，就我直接交給他，大家都是一個誠信的，誠信的問題。廖：喔，那也一樣啊，妳那邊應該有紀錄，我這，我們，呃父親這邊也會有記幾月幾號，他每一、他每一條記，都有記錄下來，所以我們到時候來對個帳就知道了，對。呂：喔，好好好，我給妳講，欸…何況我給妳講，因為齁，當初我們也是做一種投資的啦，妳知不知道？廖：嗯？是喔？呂：欸，還有一筆喔，我跟妳講，還有一筆，欸…之前妳爸爸應該是到好像七月份還幾月份哪，欸，就是有有他出庭的事情呴，妳哥哥可能知道，那時候就是我們也有透過一個 張憶文 ，張憶文也有匯款給他，妳知不知道？廖：嗯…那沒關係，到時候就一起把那個帳務資料，我們可以來對一下，因為，父親那邊，他這個人就是說一是一啦，所以他寫的那個帳目表一定一定不會冤枉妳，我們就來對個帳之後，就可以確定妳那邊到底還剩下多少款項，那我們再來商討一個怎麼、什麼時候還款的事情，就到時候，呃，聯絡我們約個時間，然後見了面之後，把那些帳目對一對，就可以了。呂：喔。廖：然後我會請一個，我會請一個叔叔做見證人這樣，然後我們到時候就約一個時間，看要約在哪裡，對，然後就，請問妳什麼時候有空？呂：嗯…我、我，那過一陣子再說好嗎？因為我現在我也沒辦法給妳答覆。廖：這、這樣子嗎？那十月中之前有沒有辦法？因為，我，我高，我是在高雄，我高雄還有自己的工作，然後如果沒有的話，我就只能委託就是叔叔那邊幫我處理，然後，再不行的話就只能真的就是寄過去，然後請公司幫，請妳們公司幫我處理這樣，因為我、我工作在高雄，我沒有辦法一直常常在台中，對，可能的話我是希望盡量在我留在台中這段時間，就是處理父親，處理父親喪事的這段時間可以把這件事情給確定下來。呂：請問一下妳是要待到多久？十月？廖：呃，我大概十月中旬，就是，因為請…假期也是有期限的嘛，喪假最多就14天，所以我頂多就是，呃，就國慶連假完之後，過幾天我就必須要回高雄這樣。呂：喔，過幾天啊？廖：呃，最多十五號吧，不能再拖了，嗯。呂：嗯，好。廖：十月十五號之前。呂：十五號之前是不是？廖：嗯，是的。呂：喔，好好好，我我我看哪一天好不好？再跟妳。廖：嗯，好的。呂：再、再聯絡好不好？廖：好，好的，謝謝，拜拜。呂：好好好，謝謝，謝謝，好，拜拜。」等語，且上開對話過程中，雙方對話內容清晰，並無吵雜之環境聲響干擾雙方對話等情，有勘驗筆錄在卷可稽（見本院卷第81頁背面至第83頁），足見被上訴人廖靖怡於107年10月5日在電話中向上訴人表示，因廖萬四生前交代上訴人尚積欠40萬元債務，故欲相約對帳之日期，以確認帳務等情，上訴人回稱已陸續還款，並未否認收受系爭借款，且兩造對話內容清晰，並無吵雜之環境聲響干擾，則上訴人辯稱：上訴人因聽力不佳且環境吵雜，故未聽到被上訴人有提到借款40萬元，方未立即反駁等語，尚非可採。
（七）依卷附對話截圖記載被上訴人廖靖怡與上訴人以通訊軟體LINE對話內容如下：被上訴人廖靖怡於107年10月12日陳稱示：「呂小姐，這裡是靖怡，近日來一直撥打您的電話都無法聯繫上您，希望您能盡快回電，讓我們約個時間地點出來對帳以便進行後續的還款，謝謝」等語，上訴人先於同年月26日回覆：「靖怡妳好；原訂十月底見面，因臨時家有變故，這兩週假日需北上處理；故見面時間須改至11/17，抱歉！」等語，復於同年11月15日陳稱：「靖怡：很抱歉，原訂17號的見面現要改到18號…」等語，被上訴人廖靖怡並於同日陳稱：「呂小姐，不好意思，如果改成18號見面的話，會面時間須要變更為晚上六點半才行，沒問題的問話請速回訊，謝謝」等語，上訴人再於同年11月18日陳稱：「靖怡：最近我找到過去十年的部份資料，經核算已還清了，我問心無愧。經請教朋友律師說不是當事人很難釐清事情的經過原委，因此沒有見面的必要，…」等語（見原審卷第23、25頁），足見被上訴人廖靖怡於
107年10、11月間與上訴人相約對帳，上訴人先與被上訴人廖靖怡約定見面時間及地點，復改稱因已核算還清，沒有見面必要，並未否認收受系爭借款。
（八）觀諸系爭字據之左側「單位」欄內記載「萬」字樣及右側「借出」欄內記載「呂麗萍」、「40」等字樣（見原審卷第69頁），與被上訴人提出廖萬四之信用卡影本上「廖萬四」簽名（見原審卷第71頁）及廖萬四之筆記影本上「呂麗萍」字樣（見本院卷第139頁），經以肉眼核對結果，二者簽名之筆順、勾勒、轉折及態勢神韻，大致相同，足認廖萬四生前於系爭字據記載其貸予上訴人40萬元。且系爭字據之右側「借出」欄關於上訴人部分，原記載「50」字樣後經刪除乙節，亦與卷附廖萬四在臺灣銀行豐原分行開設帳戶之存摺存款歷史明細影本記載於97年3月5日由上訴人匯入50萬元乙節（見本院卷第110頁），互核一致，綜上，足認上訴人向廖萬四借款50萬元，廖萬四並在系爭字據記載「50」字樣。之後，上訴人於97年3月5日向廖萬四清償50萬元，及於同年4月間另向廖萬四借款40萬元，且因廖萬四已將現金40萬元交予上訴人，故上訴人將系爭本票交予廖萬四以為擔保，廖萬四遂刪除系爭字據上原記載「50」字樣，改記載「40」字樣。且因上訴人尚未清償系爭借款，故系爭本票現由被上訴人持有中。
（九）綜上，足認上訴人於97年4月間向廖萬四借款40萬元，因廖萬四已將現金40萬元交予上訴人，故上訴人將系爭本票交予廖萬四以為擔保，且因上訴人尚未清償系爭借款，故系爭本票現由被上訴人持有中。
二、被上訴人主張依消費借貸法律關係及繼承法則，請求上訴人清償系爭借款等情，有無理由？
（一）按稱消費借貸者，謂當事人一方移轉金錢或其他代替物之所有權於他方，而約定他方以種類、品質、數量相同之物返還之契約，民法第474條第1項定有明文。次按繼承，因被繼承人死亡而開始；繼承人自繼承開始時，除本法另有規定外，承受被繼承人財產上之一切權利、義務，民法第1147條、第1148條第1項前段分別定有明文。查廖萬四於107年9月24日死亡，其繼承人為其配偶即被上訴人謝秋眉與其子女即被上訴人廖智揚、廖靖怡等情，有戶籍謄本影本在卷可稽（見原審卷第29頁），並為兩造所不爭執，自堪信為真實。而上訴人於97年4月間向廖萬四借款40萬元，因廖萬四已將現金40萬元交予上訴人，故上訴人將系爭本票交予廖萬四以為擔保等情，已如前述，足見廖萬四與上訴人就系爭借款具有借貸之意思合致，且廖萬四已將系爭借款交予上訴人，揆諸前揭說明，應認廖萬四與上訴人就系爭借款成立消費借貸之法律關係，嗣廖萬四於10
7年9月24日死亡後，該消費借貸之法律關係乃由其繼承人即被上訴人謝秋眉、廖智揚、廖靖怡共同繼承。
（二）復按借用人應於約定期限內，返還與借用物種類、品質、數量相同之物，未定返還期限者，借用人得隨時返還，貸與人亦得定1個月以上之相當期限，催告返還，民法第47
8條定有明文。又按以日、星期、月或年定期間者，以期間末日之終止，為期間之終止。期間不以星期、月或年之始日起算者，以最後之星期、月或年與起算日相當日之前
1日，為期間之末日。但以月或年定期間，於最後之月，無相當日者，以其月之末日，為期間之末日，民法第121條亦有明定。另按被上訴人既已對上訴人起訴，起訴狀繕本已送達上訴人，自可認被上訴人已對上訴人為催告，且截至第二審更審言詞辯論之日止，為時逾1個月以上，縱本件借貸未定有返還期限，亦可認被上訴人之請求與民法第478條規定相符（最高法院最高法院70年度台上字第2011號民事裁判意旨參照）。查被上訴人主張：上訴人於97年4月間向廖萬四借款40萬元，雙方並未約定清償日期等情，為上訴人所不爭執（見本院卷第79頁背面），自堪信為真實。且被上訴人於原審訴請上訴人返還系爭借款，起訴狀繕本業於108年2月23日合法送達上訴人，有本院送達證書在卷可佐（見原審卷第55頁），揆諸前揭說明，可認被上訴人已對上訴人為催告，及自108年2月24日起算至108年3月23日為止，已屆滿1個月，亦可認被上訴人之請求與民法第478條規定相符。從而，被上訴人主張依消費借貸法律關係及繼承法則，請求上訴人給付40萬元，為有理由，應予准許。
（三）另按給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責任；給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力，民法第
229條第1項、第2項分別定有明文。又按遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息。但約定利率較高者，仍從其約定利率；應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之5，民法第233條第1項、第203條亦分別明定。
而被上訴人固主張：被上訴廖靖怡於107年10月5日在電話中曾向上訴人催討系爭借款，故被上訴人得請求自起訴狀繕本送達上訴人之翌日（即108年2月24日）起算之利息等情，惟查被上訴人廖靖怡於107年10月5日在電話中，係向上訴人表示因廖萬四生前交代上訴人尚積欠40萬元債務，故欲相約對帳之日期，以確認帳務等情，已如前述，自難認被上訴人於107年10月5日與上訴人電話聯絡中，曾定1個月以上之相當期限催告上訴人返還系爭借款，則被上訴人主張前情，尚非可採。又被上訴人對上訴人之消費借貸債權，核屬無確定期限之給付，既經被上訴人於原審訴請上訴人返還系爭借款，且起訴狀繕本業於108年
2月23日合法送達上訴人，及自108年2月24日起算至
108年3月23日為止，已屆滿1個月，上訴人迄未給付，應自108年3月24日起負遲延責任，是以，被上訴人請求自108年3月24日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之法定遲延利息，核無不合，應予准許，至逾此部分之請求，為無理由，應予駁回。
（四）從而，被上訴人主張依消費借貸法律關係及繼承法則，請求上訴人給付40萬元，及自108年3月24日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息，為有理由，應予准許，至逾此部分之請求，為無理由，應予駁回。
三、綜上所述，被上訴人依消費借貸法律關係及繼承法則，請求上訴人給付40萬元，及自108年3月24日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息，為有理由，應予准許，至逾此部分之請求，為無理由，應予駁回，且被上訴人敗訴部分，其假執行之聲請已失所附麗，應併駁回。從而，原審就超過上開應予准許部分，為上訴人敗訴之判決，並依職權為假執行之宣告，自有未洽，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院廢棄改判如主文第二項所示。至於上開應准許部分，原審為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴人仍執陳詞，指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
四、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所舉證據，經審酌結果，與本件判決結論均無影響，爰不一一論述，附此敘明。
陸、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第436條之1第3項、第450條、第449條第1項、第79條，判決如主文。
中華民國109年1月17日
民事第六庭審判長法官陳學德
法官楊雅婷法官賴秀雯上正本證明與原本無異。
本判決不得上訴。
中華民國109年1月17日
書記官廖明瑜