裁判字號：臺灣高等法院臺中分院93年上訴字第495號刑事判決
裁判日期：民國93年06月09日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺中分院刑事判決九十三年度上訴字第四九五號
上訴人即被告乙○○右上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院九十三年度訴字第二六三號中華民國九十三年二月二十七日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署九十二年度毒偵字第三五七０號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷。
乙○○施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑壹年；又施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑捌月；應執行有期徒刑壹年陸月。
事實
一、乙○○前因施用毒品案件，經台灣台中地方法院以八十八年度毒聲字第五一五七號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，經台灣台中地方法院檢察署檢察官於民國八十八年九月八日，以八十八年度毒偵字第四五五號不起訴處分確定。復因施用第二級毒品案件，經檢察官聲請送觀察勒戒後，認有繼續施用之傾向，再聲請裁定令入戒治處所施以強制戒治，並以八十九年度毒偵字第七五五０號提起公訴，經於九十年五月三日以九十年易字第四一七號判處有期徒刑七月確定，甫於九十一年八月二十九日執行完畢。詎乙○○仍不知悔改，復於九十二年十一月二日之上午十時許，及當日下午三、四時許，在台中縣○○鄉○○街附近河邊，以將第一級毒品海洛因摻入香煙內吸食，及將第二級毒品安非他命置入玻璃球內點燃吸食之方式，分別施用海洛因及安非他命各一次。嗣經警於九十二年十一月五日十七時許，在台中縣○○鄉○○村○○路○○○巷○○○號查獲。
二、案經台中市警察局第三分局報請台灣台中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由
一、右揭事實，業據上訴人即被告（下稱被告）乙○○坦承不諱，且被告為警查獲後，經採集其尿液送驗結果，確呈安非他命及嗎啡陽性反應，此有委託鑑驗尿液代號與真實姓名對照表及中山醫學大學附設醫院藥物濫用檢測中心檢驗報告書各一份附卷可憑，足見被告自白與事實相符，本件事證明確，被告犯行堪以認定。
二、查被告行為後，毒品危害防制條例已於九十二年七月九日修正公布，並自九十三年一月九日起生效施行；而被告前因施用毒品案件，經台灣台中地方法院以八十八年度毒聲字第五一五七號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，經台灣台中地方法院檢察署檢察官於民國八十八年九月八日，以八十八年度毒偵字第四五五號不起訴處分確定，復因施用第二級毒品案件，經檢察官聲請觀察勒戒後，認有繼續施用之傾向，再聲請裁定令入戒治處所施以強制戒治，並以八十九年度毒偵字第七五五０號提起公訴，經原審法院於九十年五月三日以九十年易字第四一七號判處有期徒刑七月確定，甫於九十一年八月二十九日執行完畢，此有台灣高等法院被告全國前案紀錄表及台灣台中地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表各一份附卷可稽，被告於五年內再行施用毒品，無論依照修正前或修正後之毒品危害防制條例規定，被告本次犯行均應依法追訴其刑責，且該條例第十條第一項、第二項關於施用第一級毒品及第二級毒品處罰之規定，於修正前、後之刑度並無變更，不生新法或舊法較有利於被告之問題，依刑法第二條第一項前段規定，自應適用裁判時之法律即修正後之毒品危害防制條例論處。
三、核被告所為，係犯修正之毒品危害防制條例第十條第一項之施用第一級毒品罪，及同條第二項之施用第二級毒品罪。被告持有第一級毒品及第二級毒品之低度行為，分別為其施用第一級毒品及第二級毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。被告所犯前開二罪間，犯意各別，犯罪構成要件互殊，應予分論併罰。查被告曾於八十九年間因施用毒品案件，經台灣台中地方法院判處有期徒刑七月確定，甫於九十一年八月二十九日執行完畢，其於前案執行完畢後，五年內再犯本件有期徒刑以上之罪，係屬累犯，應依刑法第四十七條之規定加重其刑。原審對被告論罪科刑，雖非無見，惟被告於原審供稱：「（問：最後一次是在查獲前三、四天，海洛因及安非他命都施用嗎？）兩種都有施用，在被查獲前三天」、「被查獲前三日，你說那的兩次施用的時間是何時？）十點左右施用一次，在下午三、四點的時候，又施用一次）」等語（原審卷第二九頁），被告於本院則否認有連續施用毒品海洛因及安非他命之犯行，辯稱上開所供，係指「同一天早上施用海洛因，下午施用安非他命，並非兩種毒品同時施用」（本院卷第二四頁），且本件被告僅於九十二年十一月五日被警採尿檢出安非他命及嗎啡陽性反應，尚乏補強證據足以證明被告除九十二年十二月二日當次之施用安非他命及海洛因犯行外，尚有其他施行毒品之犯行，原審逕認被告於九十二年十一月二日之上午及下午先後各施用海洛因及安非他命各二次，認定事實有所違誤。被告上訴意旨略以其未連續施用毒品等語，指摘原審判決不當，為有理由，應由本院撤銷原審判決改判。爰審酌被告犯罪之動機、目的、手段及其品行、智識程度，曾有施用毒品不良紀錄，經執行完畢後，仍不知悔改警惕，猶繼續施用毒品不輟等一切情狀，量處如
主文所示之刑，並定其應執行之刑。據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、第二百七十三條之一第一項，修正後毒品危害防制條例第十條第一項、第二項、第二十三條第二項，刑法第二條第一項前段、第十一條前段、第四十七條、第五十一條第五款，判決如主文。
本案經檢察官甲○○到庭執行職務。
中華民國九十三年六月九日
臺灣高等法院臺中分院刑事第十庭
審判長法官林照明
法官吳重政法官王銘右正本證明與原本無異。
施用第一級毒品部分得上訴，餘不得上訴。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官王麗珍中華民國九十三年六月十一日
Ａ