裁判字號：臺灣高等法院臺中分院93年上易字第486號刑事判決
裁判日期：民國93年06月09日
裁判案由：竊盜
臺灣高等法院臺中分院刑事判決民國九十三年度上易字第四八六號
上訴人臺灣南投地方法院檢察署檢察官上訴人即被告乙○○
丙○○共同選任辯護人丁○○律師右上訴人等因竊盜案件，不服臺灣南投地方法院中華民國九十三年三月二十四日第一審判決（民國九十二年度易字第三四○號，起訴案號：臺灣南投地方法院檢察署民國九十二年度偵字第一五六九號），提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
事實
一、乙○○、丙○○基於意圖為自己不法所有之犯意聯絡，於民國（下同）九十二年四月十四日八時許，在不知情之戊○○○所承租位於南投縣○○鄉○○○段旱四七○號旁之濁水溪河川公地內，由乙○○駕駛挖土機挖取砂石，並以日薪新台幣（下同）七千元之報酬，僱用司機丙○○駕駛營業用大貨車（牌照繳銷，原車牌號碼000—ＧＫ號，以下簡稱砂石車），將所挖取之砂石外運，共計盜採砂石二百九十二立方公尺，除其中四車次（約六十四立方公尺，以每車載運量十六立方公尺計算）之砂石，係傾倒於附近道路，用以修補供外運砂石之道路坑洞以利砂石車行駛外，其餘砂石則外運至不詳地點或由乙○○挖取後暫堆置於上開地點四周。嗣於同日十一時許，為警當場查獲，並扣得乙○○所駕駛挖土機一台（現責付乙○○保管）及丙○○所駕駛砂石車一輛。
二、案經南投縣警察局竹山分局報由臺灣南投地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由
一、訊據上訴人即被告乙○○、丙○○固供認於右揭時、地，由被告乙○○駕駛挖土機並僱用被告丙○○挖取、載運砂石之事實不諱，惟均矢口否認有何竊盜犯行，被告乙○○辯稱：伊係經土地承租人戊○○○同意在該處開挖整地，欲種植農作物，並無盜採砂石云云；被告丙○○則辯稱：伊係受僱乙○○幫忙整地，且所載運砂石均用以回填窪地，並無盜採之意云云。惟查：
㈠關於被告乙○○、丙○○警詢供述之證據能力部分：
⑴按訊問被告，除有急迫情況且經記明筆錄者外，應全程連續錄音；必要時，並應
全程錄影。又筆錄內所載之被告陳述與錄音或錄影之內容不符者，除有急迫情況且經記明筆錄而未錄音、錄影之情形外，其不符之部分，不得作為證據，此一規定並為司法警察詢問犯罪嫌疑人時所準用，刑事訴訟法第一百條之一第一項、第二項、第一百條之二定有明文，本件被告二人之警詢筆錄製作過程，均未錄音，業據證人即南投縣警察局集集分局玉峰派出所所長 許振勝 、同分局第二組組長 陳志鵬 於原審法院審理時證稱明確，並有該集集警察分局九十二年十一月十八日以投警刑字第○九二○○○一四二二二號函在卷可稽，是本件被告二人警詢筆錄之製作，因未踐行前揭應全程錄音之規定，其程序容有瑕疵，固堪認定。
⑵被告二人共同選任辯護人雖辯稱：被告二人之警詢供述既未全程錄音，且係員警
以不正方法訊問所得，依法並無證據能力云云。惟按除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護，刑事訴訟法第一百五十八條之四定有明文。至於人權保障及公共利益之均衡維護，如何求其平衡，因各國國情不同，學說亦是理論紛歧，依實務所見，一般而言，違背法定程序取得證據之情形，常因個案之型態、情節、方法而有差異，法官於個案權衡時，允宜斟酌（一）違背法定程序之情節。（二）違背法定程序時之主觀意圖。（三）侵害犯罪嫌疑人或被告權益之種類及輕重。（四）犯罪所生之危險或實害。（五）禁止使用證據對於預防將來違法取得證據之效果。（六）偵審人員如依法定程序有無發現該證據之必然性及（七）證據取得之違法對被告訴訟上防禦不利益之程度等各種情形，以為認定證據能力有無之標準，俾能兼顧理論與實際，而應需要，亦經該條立法理由說明甚詳，依上開說明可知，被告於警詢中所為之供述或自白雖未經錄音，顯未當然應排除其證據能力，此於上開刑事訴訟法修正施行前，亦據最高法院九十年度台上字第七一三七號、九十二年台上字第四七七○號判決意旨揭櫫甚明。是以，被告在警詢之自白如係出於自由意思而非不正之方法，且其自白之陳述與事實相符，縱令司法警察（官）對其詢問時未經全程連續錄音或錄影，致詢問程序不無瑕疵，仍難謂其於警詢自白之筆錄無證據能力。
⑶經查，證人陳志鵬於原審法院審理中結證稱：被告丙○○之警詢筆錄由伊負責製作，內容係依據丙○○本人之供述記載，且於詢問完畢亦交付閱覽，故其中於偵
查卷第十三頁第一行下方始有「及盜挖地點‧‧‧農地」之補充記載各等語，核與卷附警詢筆錄所載情形相符，依此觀之，倘員警確有意不當取供，豈有於筆錄製作完畢後，猶依被告所請，另行補充填載之理？而被告乙○○於第一次警詢中係供稱：伊受僱於被告丙○○云云，迄於第二次警詢中始坦承伊為僱用人等語在卷，且證人許振勝於同院審理中亦證稱：乙○○之警詢筆錄所載內容，均係乙○○依自由意思所為之供述等語明確，雖被告乙○○辯稱：伊當初即向員警許振勝表示丙○○係伊所僱用，第一次警詢筆錄內容係員警自行填載云云，然本案之重點在於被告二人有無盜採砂石之犯行，至究竟何人為僱用人，僅需事後比對被告二人供詞即可明瞭，況依盜採砂石之實務案例而言，砂石車司機通常多為受僱人，倘非被告乙○○自行供述，員警豈有無端悖反常情，自作主張將被告乙○○認作受僱人之理？是被告乙○○此部分辯解，尚無可採。又辯護人僅泛稱被告二人係遭不正方法訊問，但並未具體指明該不正方法有何類於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問等程度致被告二人未能出於自由意思陳述，參酌被告二人於偵查初訊中，就警詢中是否有遭不當詢問乙節隻字未提，被告丙○○猶供稱警詢所言均屬實等語在卷，足徵被告二人在警詢之供述均出於渠等之自由意思，復審酌上開諸點並權衡公共利益與人權保障，認本件被告二人之警詢供述均有證據能力，先予敘明。
㈡被告乙○○於右揭時、地，駕駛挖土機挖取砂石，並僱用被告丙○○駕駛砂石車
載運砂石，被告丙○○並將四車次之砂石載運至附近道路供填補坑洞等情，業據被告二人供承在卷，且有經濟部水利署第四河川局現場取締紀錄二紙、現場簡圖、測繪圖各一紙、現場照片十張（即偵查卷第二一至二四、五三頁所示，其餘偵查卷附照片僅為鄰近土地地貌之照片，尚與本案無關）在卷可稽，而經同院會同南投縣竹山地政事務所人員履勘現場結果，前往案發地點之沿路大部分為農地或荒廢土地，目視所及處並無河床溪流，而挖取地點之地貌與查獲時已有明顯不同，但仍可辨識查獲時挖土機所在位置之陡坡及砂石車停放地勢較低之區域，另四周已有較高之牧草長出等情，亦有勘驗筆錄、土地複丈成果圖及現場照片編號①至⑭附卷可稽，此外，復有被告乙○○所有之挖土機一輛、被告丙○○所有之砂石車一輛扣案可佐【嗣後挖土機責付被告乙○○保管，參卷附扣押證明筆錄，贓（證）物保管單、查扣機具發還證明單】。公訴人起訴意旨雖認本件現場尚有一名姓名、年籍不詳之砂石車司機參與砂石載運云云，然遍查全卷，此部分事實除被告丙○○於警詢之唯一供述外，別無其他積極證據足佐，且被告丙○○於偵查中即改稱：現場並無另一台砂石車在場等語在卷，是此部分事實，尚難認定。
㈢辯護意旨雖稱：本案土地本即有高低起伏情形云云，然證人戊○○○於原審法院
履勘現場時證稱：伊最近這一、二年只有於九十一年一月間來查看土地，當時並無如此高低落差情形，坡度亦無這麼陡，僅是沿陡坡最高處以較小坡度向外延伸至路口處。又該片土地曾於四、五年前有被大水沖刷流失情形各等語、復於同院審理中證稱：伊於七、八年前颱風來時，土地遭大水流失後，即未在該處耕作，且土地上都是草等語綦詳，又證人許振勝於同院審理中證稱：本件查獲地點係伊派出所管區，約每星期會巡邏一次，本案查獲前，該處雜草叢生，地勢難以看出高低，且因該處為河川地，向下開挖會有積水等語，互核偵查卷附現場照片所示，現場之陡坡及窪地周圍之沙土顏色較深，且窪地呈大片積水狀態，顯係甫遭人為大量挖掘所致，足徵辯護意旨稱現場之高低地勢乃自然地貌云云，應與事實不符，不足採信。至證人即承租附近土地之農民 游大喜 於同院審理中證稱：於同院履勘照片編號①被告乙○○所站立位置後方，曾於挖掘後再經回填，故現在地勢較先前高，且該區域於賀伯風災淹大水後，有一條因溪水蔓延所成之溝渠經過等情，經核與本案盜挖情節並無關連性，不足為有利被告之認定。
㈣被告乙○○雖辯稱：伊於九十二年三月間曾獲戊○○○同意在該處整地云云，但
證人戊○○○於原審法院審理中證稱：乙○○於七、八年前淹大水後，有向伊表示欲借土地耕作，後來如何伊忘記了，伊不同意被告在該處挖取砂石。於本院行調查時亦證稱：伊不同意被告整地，當時伊到霧社採茶不在家，未曾同意以挖土機開挖土地等語（見本審卷第四十四頁）明確，倘被告與戊○○○間確有達成出借土地耕作之協議，戊○○○理當於案發後積極為被告澄清辯駁，然綜觀戊○○○之前後證述內容，均無一語具體提及如何同意被告在土地上從事整地工作等情節，再被告乙○○於原審法院履勘現場時供稱：「（問：你要如何整地？）我要把整個窪地填高成同一個高度，準備種大黃瓜」云云，然互核卷附證據及同院上開履勘結果，被告乙○○已將該片土地大量挖掘呈高地落差甚大之地形（即一邊為陡坡、一邊為平地），且因開處土地本屬河川地，被告乙○○開挖甚深致地面有大量積水，則其最終如何將土地闢整為同一高度，已令人費解，猶有甚者，其竟捨小型農用或堆土機具不用，反以日薪七千元之高額代價僱請通常從事遠距離砂石載運之砂石車司機丙○○，將所挖取之砂石載運至鄰近僅數公尺遠之四週堆置（被告二人嗣於同院均改稱：砂石堆置於挖取地點四周，惟應與事實不符，詳後述），如此耗費勞力時間費用之高成本「整地」方式，顯不符合農地開墾之經濟效益。況依辯護人所提出照片所示（附於九十三年一月八日刑事辯護意旨狀後），本件現場經被告大舉挖掘後，留有大小不一之石頭散置各處，亦難想像在此惡劣之土地環境下，如何栽種農作物？ 益徵 被告二人關於挖取砂石之目的係在整地耕作之辯解，要屬卸責之詞，無可採信。
㈤又被告丙○○於警詢中已供稱：伊本欲將砂石載運至水里鄉玉峰橋頭砂石場堆置
及盜挖地點下游約一百五十公尺處回填農地，惟路況不佳，遂將砂石傾倒於盜挖地點上游三十公尺處填補道路坑洞等語，繼於偵查初訊中供稱：所載運之砂石係放置於玉峰橋下農地等語在卷，而證人許振勝於原審法院履勘現場及審理中亦證稱：查獲時，被告乙○○係表示將部分砂石載運至如偵查卷五三頁所示道路填平，好讓砂石車出入，該條路可通至玉峰橋頭砂石場等語明確，足徵被告乙○○為使砂石車便於行駛於附近道路外運砂石，尚指揮被告丙○○先將部分砂石傾倒於道路坑洞上。被告乙○○於同院復辯稱：所挖取之砂石均係暫堆置於土地四週，並無外運至他處云云，並於同院履勘現場時當場指出其傾倒砂石位置（見同院履勘照片編號⑦、⑧），而被告丙○○於同院履勘現場時亦改稱： 伊均 將砂石傾倒於土地四週云云，辯護人並提出照片六張標明被告所指砂石堆置情形（附於九十三年一月八日刑事辯護意旨狀後，辯護意旨稱照片係案發後一週所拍攝），然查，辯護人所提出照片並無拍攝之日期，且與偵查卷附查獲照片所示情形有諸多歧異之處（如地勢高低落差變小、土石堆置情形明顯增加、四鄰之植物分佈亦未盡相同），土地之相對位置難以正確辨識，照片中所示土石是否均為被告於本案所堆置，非無疑義。縱認被告所辯砂石堆置所在之處屬實，然該地點係位於陡坡上方往樹叢方向延伸之土地，此一位置顯屬砂石車無法到達之處（殊難想像砂石車得以倒車爬坡之方式往斜坡上行駛並傾倒砂石），該處縱有砂石堆置，亦非被告丙○○駕駛砂石車傾倒所致。綜上諸情互參以析，本件所盜挖之砂石，部分係由被告丙○○駕駛砂石車外運至不詳地點（其中四車次約六十四立方公尺之砂石，則係傾倒於附近道路，用以修補道路坑洞以利砂石車行駛），部分則由被告乙○○挖取後暫堆置於盜挖地點四周，應堪予認定。又被告二人未經同意，即任意將挖取河川公地砂石外運至他處，顯有不法所有意圖甚明。至本案雖無確切證據證明被告二人究將砂石外運至何地點堆置或有無販售他人等情形，然我國刑法對於竊盜罪係採權力支配說，以所竊得之物，是否移入行為人之實力支配下為斷，至行為人嗣後處分贓物之行為，尚非所問。
㈥綜上調查結果，本件事證明確，被告二人犯行均堪以認定，應予依法論科。其等
請求前往現場履勘，因上開事證已臻明確，已無再行履勘之必要，特此敘明。至於證人 田錦明 所供亦難為被告等有利之認定。
二、核被告乙○○、丙○○所為，係均犯刑法第三百二十條第一項之普通竊盜罪。被告二人間有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯，原判決因依刑法第二十八條、第三百二十條第一項、第四十一條第一項前段，罰金罰鍰提高標準條例第一條前段、第二條。爰審酌被告二人雖均無前科素行（見臺灣高等法院被告全國前案紀錄表、臺灣南投地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表）、均值壯年，竟不思循正途，任意盜採砂石，惟其犯罪情節尚非重大、犯罪之手段、盜取砂石之數量、所生危害程度及犯後否認犯行，並無悔意等一切情狀，分別依序量處有期徒刑陸月、肆月，並均諭知易科罰金之折算標準。末查，扣案之挖土機一台及砂石車一輛，分別係被告乙○○、丙○○所有，業據被告二人供承在卷，惟本案所盜採砂石數量尚非龐大，犯罪情節及危害非鉅，倘將將被告二人上開賴以維生之機具車輛遽以沒收，顯失比例原則，爰均不另為沒收之諭知。其認事用法及量刑均無不當，檢察官上訴認原判決量刑過輕云云，被告等上訴意旨仍執陳詞，指摘原判決不當，均非有理由，應予駁回。
三、據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。本案經檢察官甲○○到庭執行職務。
中華民國九十三年六月九日
臺灣高等法院臺中分院刑事第六庭
審判長法官李文雄
法官陳秀媖法官陳嘉雄右正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官陳信和中華民國九十三年六月十四日
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