裁判字號：臺灣高雄地方法院94年訴字第131號刑事判決
裁判日期：民國94年07月19日
裁判案由：強盜等
臺灣高雄地方法院刑事判決94年度訴字第131號公訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告丁○○男30歲
丙○○上列被告等因強盜等案件，經檢察官提起公訴（94年度偵字第13
1號），本院判決如下：
主文丁○○攜帶兇器竊盜，因脫免逮捕，當場施以強暴、脅迫，累犯，處有期徒刑捌年。扣案水果刀壹支、高爾夫球桿壹支，均沒收。
丙○○竊盜，累犯，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以參佰元折算壹日。
事實
一、丁○○曾於民國82年間犯肅清煙毒條例案件，經臺灣屏東地方法院判處有期徒刑3年8月確定，於84年8月10日假釋，復於84年間因肅清煙毒條例案件，先後經臺灣高等法院高雄分院、臺灣屏東地方法院判處有期徒刑3年2月、8月確定，經裁定應執行有期徒刑3年4月，並經撤銷假釋接續執行後，於89年1月24日假釋，又於90年間因竊盜案件，經臺灣屏東地方法院判處有期徒刑1年確定，經再次撤銷假釋並接續執行，而於93年4月25日縮短刑期執行完畢。丙○○前因竊盜案件，經本院判處有期徒刑3月，並經臺灣高等法院高雄分院駁回上訴確定，於93年6月12日執行完畢。丁○○與與女友丙○○，商議由女友丙○○佯以尋人為由，吸引超商店員之注意，以便丁○○至超商休息室內竊取物品，丙○○伺機竊取超商內之商品，二人謀議既定，遂基於意圖為自己不法所有之犯意聯絡，於93年11月24日，由丁○○駕駛車牌號碼0000000號自用小客車搭載丙○○，前往位於高雄市○○區○○○路○○號「統一超商」，於當日凌晨5時50分許，抵達上開超商，將車輛停放在超商前，丙○○依計先在超商門口內，向在門口掃地之超商店員甲○○佯稱探詢綽號「 阿賢 」之人是否仍在該處任職，經甲○○告知並無「阿賢」其人後，仍不停詢問相同問題，甲○○乃不予搭理持續掃地，丙○○見無法吸引甲○○離開店門口乃先行進入店內貨架處徘徊，趁甲○○店員不注意之際，瀏覽超商貨架上之物品，拿取 曼秀雷敦 驗孕棒1支，將該曼秀雷敦驗孕棒之外包裝撕去後，藏放在身上，店員甲○○因心中起疑，乃至貨架旁詢問丙○○欲購何物時，丙○○見狀持續在貨架處向店員甲○○詢問綽號「阿賢」是否仍任職，以吸引甲○○之注意，而丁○○則趁丙○○與甲○○對話應答之際，身著內藏放客觀上對於人之生命、身體、安全構成威脅水果刀1支之外套，進入超商休息室內，竊得甲○○置於休息室內桌上之黑色皮夾1個（內有身分證、汽車駕照各1枚）、手機1支，及電子計算機1臺。嗣丙○○取一酒精棉片至櫃檯結帳並步出超商門口後，甲○○返回丙○○徘徊處，發現 適才 自丙○○身上掉落之紙屑係外包裝一角，並清點架上驗孕棒商品數量短少一支，即追出大門口，見丙○○上車但車輛是熄火狀態似在等人，甲○○乃忽想起在與丙○○對答時，店內休息室（兼倉庫）之門曾發出開門之聲響，懷疑丙○○另有同夥進入竊盜，即返回店內打開休息室大門，發現丁○○在倉庫內，丁○○見事跡敗露後隨口佯稱是要借廁所，一路即往超商門口走，甲○○遂以身體擋住去路，並表示報警查辦，丁○○始將所竊得之上開物品自口袋內掏出，甲○○並抓住丁○○之上衣領口拉至櫃檯，並拿起電話欲報警，丁○○乃趁機掙脫，甲○○乃追上前，然只即拉扯下丁○○之外套，直至丁○○逃至超商門外，甲○○始追上丁○○，丁○○為脫免逮捕，竟與甲○○發生扭打，扭打中甲○○、丁○○並均跌落地面，然仍持續扭打，甲○○因此強暴行為受有雙肘多處擦挫傷等傷害，丙○○見狀，往前欲排開扭打中之二人，丁○○趁此機會掙脫逃離，甲○○乃順勢逮捕丙○○，丁○○見狀，為脫免共犯之逮捕，乃承前犯意，即自上開自用小客車內取出高爾夫球桿1支，作勢欲毆打甲○○，令甲○○放開丙○○，以此方式施以脅迫，是時，警員依據另名超商顧客報案趕抵現場，而於同日6時許，在上開超商門口前，將丁○○及丙○○2人逮獲，並扣得水果刀1支、高爾夫球桿1支、咖啡色外套1件、及竊得物品黑色皮夾1個、身分證、汽車駕照各1枚、手機1支，及電子計算機1臺，及藏放在車內丙○○皮包內之驗孕棒1支（業經發還）。
二、案經甲○○訴由高雄市政府警察局苓雅分局報告臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、按除法律另有規定者外，不問何人，於他人之案件，有為證人之義務，而證人除未滿16歲或因精神障礙，不解具結意義及效果者外，應命具結；又證人或鑑定人依法應具結而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據，刑事訴訟法第17
6條之1、第186條第1項、第158條之3定有明文。又法院於審判期日的調查證據程序，關於犯罪事實之調查與證明，只能以刑事訴訟法准許之法定證據方法（如被告之供述、人證、鑑定、文書、勘驗）為之。而告訴人係向司法警察機關或偵查機關申告犯罪事實而要求訴追之人，其於我國刑事訴訟法中，並非法定列舉之獨立證據方法，若以告訴人所陳親身經歷之被害經過，作為認定犯罪事實之依據時，乃居於證人之地位，亦即其證據方法為證人，必須踐行有關證人證據調查程序，除非其有依法不得令其具結之情形，否則事實審法院應命其具結，若依法應具結而未具結時，該告訴人有關被害事實之陳述，無證據能力，法院不得援其陳述作為判決之基礎，最高法院93年度台上字第5964號判決可資參照，告訴人甲○○於偵查中向檢察官所為陳述，未經具結，依前開說明，為非經合法調查之證據，自無證據能力。又證人甲○○於警詢之證述，既為傳聞證據，且查無刑事訴訟法第159條之1至159條之5項例外規定之適用，自不具證據能力。
二、訊據被告丁○○固不否認於上述時、地竊盜，惟矢口否認有攜帶兇器竊盜，及對發現竊盜犯行之證人甲○○施以強暴、脅迫之犯行，辯稱：「與丙○○並沒有竊盜的犯意聯絡。只是單純要進入超商倉庫上廁所，看到有錢包才臨時起意竊取，並不知道水果刀放在外套內側口袋內。經店員發現後，僅係掙脫店員，店員又追到停車處，我也只是要掙脫店員而已，不知店員如何受傷。而拿高爾夫球桿亦是因丙○○被店員捉住，才會高舉球杆，要他放開丙○○」云云，被告丙○○則否認有何竊盜犯行，辯稱：「去超商只是要去找綽號 阿彥 之友人，與丁○○並無竊盜犯意聯絡，且在超商購物也有付帳，並未竊取驗孕棒」云云。經查：
㈠被告丁○○與其女友即被告丙○○，基於意圖為自己不法所
有之犯意聯絡，於上開時、地，由被告丙○○佯以尋人為由，吸引超商店員之注意，以便被告丁○○至超商休息室內竊取黑色皮夾1個（內有身分證、汽車駕照各1枚）、手機1支，及電子計算機1臺，被告丙○○則伺機竊取超商內之商品曼秀雷敦驗孕棒1支之事實，業據證人甲○○證述：「當天我在門市外面掃地，有一部車停在隔壁門口。丙○○下車在超商門口問我，超商有沒有一位阿賢的人在這裡做，我回答沒有，她進入超商，並且在門市的某一部份一直徘徊。我看到後就趕快掃完地進入門市，我詢問她要什麼，她身上掉出一個紙屑，當時並不以為意，後來她挑了一個酒精棉片到櫃臺結帳，她結完帳出去後我回到剛剛掉紙屑的位置（該紙屑事後核對是驗孕棒外包裝一角），發現曼秀雷敦驗孕筆物品少了一個，我追出店外，未見丙○○，我看到車子是熄火狀態，又想到我有聽到倉庫內有開門的聲音，後就立刻回到門市倉庫，看到被告丁○○，我問在倉庫內的丁○○說你在這做什麼，丁○○說他要進來借廁所，還有看阿賢在不在。我反問他為何借廁所沒有先講，我反問他的過程丁○○就走出倉庫，作勢要離開超商，我在超商門口擋住他，並請他將口袋中的物品拿出來，因為我懷疑他有偷竊，我問他3、4次，他才從口袋中拿出皮夾等我個人物品。有皮包、手機及計算機。」等語詳盡（本院卷104至105頁）；而被告丁○○因遭證人甲○○發現，經證人甲○○逮捕，表示要送警究辦時，被告丁○○奮力掙脫逃至超商門外，而在超商門外為脫免逮捕， 施強 暴於證人甲○○，致證人甲○○受有傷害，嗣又為脫免共犯之逮捕，乃持高爾夫球桿1支，作勢欲毆打甲○○，令甲○○放開被告丙○○，施脅迫於證人甲○○等情，亦據證人甲○○證稱：「我就抓住被告丁○○往櫃臺要打電話報警，我剛拿起電話，丁○○就掙脫，我在他逃到門口時又抓住他，他又掙脫逃出門市，我就追出門市，在門市門口外又抓住他，他又掙脫，我們就開始扭打，剛好當時有一問客人要進入門市，我大聲請客人報警，後來客人有打電話報警。我與丁○○扭打，且二人均跌落地面，丁○○並一度拾起地上石塊攻擊我，我受的傷是那時造成的。後來丙○○下車看丁○○為何未上車，丙○○說不要打，就過來…，剛好那時我鬆手，丁○○就趁機逃走，我就改抓住丙○○，…丁○○就從車上拿高球桿下車作勢要打我3、4次，要我放開丙○○，但是我還是沒放開，後來丁○○忽然找個地方把高球桿藏起來，我才知道是警察到場了。」等語詳盡（本院卷104至105頁）。
㈡再超商監視錄影帶（係經剪輯之片段畫面）顯示：「（拍攝
角度係自超商櫃臺處拍攝），於93年11月24日上午5時52分12秒，丙○○先進入超商，之後上午5時55分09秒丁○○緊接著進入超商，上午5時56分07秒丙○○走到結帳櫃臺與店員結帳談話（畫面因櫃臺收銀機遮住看不出結帳物品），上午6時01分丁○○從超商內往外走店員前往攔阻，丁○○與超商店員在櫃臺前發生拉扯至櫃臺處，拉扯中於上午6時02分12秒有另一客人進入超商，丁○○與超商店員復持續拉扯至櫃臺前，6時02分20秒，丁○○跌倒，外套被店員扯下，上午6時02分22秒丁○○跑出超商店外，店員追出，隨後二人一直拉扯至超商外。」，有本院94年6月2日勘驗筆錄在卷可證，經核與證人甲○○證述情節相符，參酌證人甲○○僅係受雇之超商店員，與被告二人素不相識，亦無利害衝突，且與被告丁○○早於94年1月31日即達成和解，有和解書
1份在卷可參（本院卷58頁），自無刻意誣陷被告，或誇大事實之虞，是證人甲○○之證詞應為真實可採。此外，並有證人甲○○領取黑色皮夾1個、身分證、汽車駕照各1枚、手機1支，及電子計算機1臺、及驗孕棒1支之贓物領據、證人甲○○民生醫院診斷證明書各1份，扣押物品照片3張附卷可參（警卷18至21、23頁），及水果刀1支、高爾夫球桿1支、咖啡色外套1件扣案可證。
㈡被告丙○○雖否認曾竊取驗孕棒1支，然被告丙○○於警詢
、偵查及本院審理中業已多次供稱：確實有拿取超商內驗孕棒1支未付錢（警卷6頁、偵卷19頁、本院卷28頁），且被告丙○○於超商內，身上掉落驗孕棒外包裝一角，其結帳離開後，經清點短少驗孕棒1支等情，業經證人甲○○證述詳盡，且警員亦確實自置放在車內之丙○○皮包搜得驗孕棒1支，亦如前述。被告丙○○確有竊取驗孕棒1支自無可疑，至被告丙○○嗣後改辯稱：在超商購物也有付帳，並未竊取驗孕棒云云，顯無可採。
㈢被告二人均辯稱彼此間並無竊盜之犯意聯絡，被告丙○○辯
稱：「當時是要找在該超商上班之友人阿彥，並非與丁○○計畫去竊盜」；被告丁○○辯稱：「是載丙○○去找阿彥，並沒有竊盜的犯意聯絡。只是單純要進入超商倉庫上廁所，看到有錢包才臨時起意竊取」云云，然被告丙○○進入超商尋人之經過，業據證人甲○○證述如前，且證人甲○○並證稱：「當天我在門市外面掃地，丙○○下車，以台語找一位阿賢的店員。她說有沒有一位阿賢在這裡做。從門口一直問到超商內，且反覆一直問同一個問題。我覺得她問話時怪怪的，不想搭理她，當時我沒有看到丁○○進入門市。後來在門市內，她一直徘徊，反覆一直問我阿賢有沒有在超商做，這次對話至少有3、5分鐘，進入超商會有聲音，但我沒有發現丁○○進來，因為我當時一直與丙○○對話。」等語明確（見本院109頁），若被告丙○○果係欲尋友人「阿彥」，何以進入超商向證人甲○○稱要尋綽號「阿賢」之人，再參酌被告丙○○經證人甲○○告知無此人後，竟仍持續不斷詢問，而被告丁○○則在此時，未經證人甲○○同意，擅自進入超商休息室竊盜等異於尋常之舉，堪認被告二人間，係以被告丙○○佯以尋人為由，吸引超商店員之注意，以便被告丁○○至超商休息室內竊取物品，被告丙○○伺機竊取超商內之商品為分工，被告二人間有竊盜之犯意聯絡及行為分擔甚明。被告丁○○之辯護人雖另辯稱如被告丁○○與被告丙○○有竊盜之計畫，被告丁○○量不至在被告丙○○進入超商約3分鐘後，方進入超商等語，惟依證人甲○○所述經過，被告丙○○初入超商佯裝尋人時，證人甲○○不甚搭理並持續在超商門口掃地，業如前述，依此情形，被告丁○○自無法在不引起證人甲○○注意下，進入超商內之倉庫，被告丙○○只得先進入超商店內伺機，嗣證人甲○○進入店內靠近被告丙○○，被告丙○○乃得依計糾纏住證人甲○○，被告丁○○見狀方進入超商，並順利至休息室，否則被告丙○○何以於初次尋問不果後，復在超商內多次詢問證人甲○○且詢問時間甚久，是此反更足證明被告二人間確實有竊盜之計畫分工。縱上被告二人證稱彼此間並無竊盜犯意聯絡之證詞（分見本院卷82至87頁，88至91頁）及辯解，與事實不符，均為脫罪卸責之詞，不足採信。
㈣被告丁○○於行竊時所著之咖啡色上衣內側暗袋內，放有無
刀套之水果刀1支等情，為被告丁○○所坦承，並有扣案咖啡色上衣及水果刀1支可證，而水果刀為金屬材質，刀柄長而前端尖銳，有扣押物品照片1張可證（警卷23頁），顯足以對人之生命、身體、安全構成威脅，為兇器無疑。而以該水果刀之型態、長度及放置位置，被告丁○○顯然不可能對其攜有水果刀之兇器毫無所知，按刑法第321條第1項第3款之攜帶兇器竊盜罪，係以行為人攜帶兇器竊盜為其加重條件，此所謂之兇器，其種類並無限制，凡客觀上足以對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性之兇器均屬之，且祇須行竊時攜帶此種具有危險性之兇器為已足，並不以攜帶之初有行兇之意圖，或確已用於行竊為必要（參照最高法院
52年台上字第711號、79年台上字第5253號判例意旨），是被告丁○○所辯稱行竊之時並不知自己有帶水果刀，且竊盜時亦未使用，足見其並無攜帶兇器意思云云，顯違常情，而無可採。至該水果刀係被告丁○○自行攜帶，加以被告二人於本件竊盜時各有分工，被告丙○○不知被告丁○○攜有兇器，尚合情理，是被告丁○○、被告丙○○間之竊盜犯意聯絡僅只普通竊盜，自不待言。
㈤按刑法第329條準強盜罪，係以竊盜或搶奪，因防護贓物、
脫免逮捕或湮滅罪證，而當場「施以強暴脅迫」者為構成要件，而所謂強暴，乃指直接或間接對於人之身體施以暴力，壓制被害人之抗拒或使被害人處於不能抗拒之狀態，苟行為人僅有強力排除拖拉、壓制之被動行為，則尚難認有積極暴行而達於強暴脅迫之程度（最高法院著有82台上字第2342號、43年台上字第670號裁判意旨可資參照）。被告丁○○於竊盜行為被發現後，在超商內僅有掙脫證人甲○○逮捕之行為，為證人甲○○證述明確，並有上開勘驗筆錄可證，堪認為真，然被告丁○○在至超商門外，被告丁○○為脫免逮捕，竟與證人甲○○發生扭打，且激烈至證人甲○○與被告丁○○均跌落地面仍繼續扭打，丁○○並一度拾起地上石塊攻擊證人甲○○，證人甲○○因而受有雙肘多處擦挫傷等傷害，自非僅係強力排除拖拉、壓制之被動行為，而屬強暴行為，至被告丁○○嗣為脫免竊盜共犯即被告丙○○之逮捕，竟持高爾夫球桿1支，作勢欲毆打證人甲○○，且所持之高爾夫球桿1支，為金屬材質，質地堅硬，有扣押物品照片1張可證（警卷23頁），在客觀上足以對人之生命、身體、安全構成威脅，是屬兇器，被告丁○○高舉高爾夫球桿，作勢毆打證人甲○○，顯係施以脅迫無疑。被告丁○○辯稱：僅係被動逃脫，沒有施以強暴，且與丙○○無竊盜共犯關係，亦無脫免共犯逮捕，而施脅迫云云，自無可採。
㈥綜上，本件事證明確，被告二人犯行堪以認定。
三、按刑法第329條之以強盜論，即以強盜罪相當條文處罰之意，並非專以第328條第1項之強盜論，故第330條所謂犯強盜罪，不僅指自始犯強盜罪者而言，即依第329條以強盜論者，亦包括之，如此項準強盜有第321條第1項各款情形之一，自應依第330條論處（參見最高法院25年上字第6626號、42年台上字第523號判例）。再所稱犯準強盜而有刑法第
321條第1項第3款之情形，不論行為人於竊盜之初即持有兇器，或於施強暴脅迫行為時始臨時起意持有兇器，二者對人之生命、身體、安全構成威脅並無二致，均應依刑法第33
0條論處，始符合該條加重處罰之立法本旨。是核被告丁○○係犯刑法第330條第1項之加重強盜罪。被告丙○○所為係犯刑法第320條第1項普通竊盜罪。被告丁○○與丙○○間，就普通竊盜罪部分，有犯意聯絡行為分擔，均為共同正犯。被告丁○○為脫免自己及共犯之逮捕，先後對證人甲○○施以強暴、脅迫，係於密切接近之時、地實施，而侵害同一之法益，係屬接續犯，僅成立一刑法第330條加重強盜罪。又告訴人甲○○所受之傷害，係被告丁○○為脫免逮捕，當場扭打掙扎施以強暴行為時所致，已如前述，該傷害之造成，應係被告丁○○所犯加重準強盜罪施強暴行為之當然結果，不另論以傷害罪，公訴人認係成立想像競合之裁判上一罪關係，尚有誤會，附此說明。被告丁○○、被告丙○○各有如事實欄所示前科，並分經執行完畢，此有台灣高等法院被告全國前案紀錄表及台灣高雄地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表各1份在卷可佐，被告丁○○、被告丙○○前受有期徒刑之執行完畢後，5年內再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，各應依刑法第47條之規定，加重其刑。爰審酌被告丁○○、丙○○意圖為自己不法之所有竊取他人財物，被告丁○○攜帶兇器竊盜，且為脫免逮捕，施強暴、脅迫之行為，對人民生命、財產造成嚴重侵害，及被告丁○○、丙○○犯後均否認犯行，態度不佳，及被告丁○○與證人甲○○達成和解，有和解書1張在卷可證，以及其犯罪動機等一切情狀，分別就被告丁○○、被告丙○○量處如主文所示之刑，並就被告丙○○部分諭知易科罰金之折算標準。扣案水果刀
1支、高爾夫球桿各1支，係被告丁○○所有，業據丁○○供述明確（警卷3頁、本院卷91頁），為被告丁○○且為犯本案所用之物，爰依刑法第38條第1項第2款宣告沒收。至咖啡色外套1件、棉質手套1雙，雖係被告丁○○所有，但非犯本案所用之物，爰不予宣告沒收。
四、至檢察官移送併辦之臺灣屏東地方法院檢察署94年度偵字第1802號被告丁○○於94年2月6日1時30分許，夜間侵入莊玉海位於屏東縣○○鎮○○路○○號住宅，竊取新台幣300元及茶壺8只，涉犯刑法第321條第1項第1款加重竊盜案件，因與本案被告丁○○所犯刑法第330條第1項之加重強盜罪，罪名不同，無連續犯之裁判上一罪關係，應退由檢察官另行偵查處理，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、刑法第28條、第320條第1項、第330條第1項、第329條、第47條、第38條第1項第2款，罰金罰鍰提高標準條例第1條前段、第2項，判決如主文。
本案經檢察官乙○○到庭執行職務。
中華民國94年7月19日
刑事第十六庭審判長法官施柏宏
法官洪能超法官陳億芳以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀。
中華民國94年7月25日
書記官林國龍中華民國刑法第320條(普通竊盜罪、竊佔罪)意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處5年以下有期徒刑、拘役或500元以下罰金。
意圖為自己或第三人不法之利益，而竊佔他人之不動產者，依前項之規定處斷。
前二項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第329條(準強盜罪)竊盜或搶奪，因防護贓物、脫免逮捕或湮滅罪證，而當場施以強暴脅迫者，以強盜論。
中華民國刑法第330條犯強盜罪而有第321條第1項各款情形之一者，處7年以上有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。