裁判字號：臺灣高雄地方法院93年重訴字第567號民事判決
裁判日期：民國94年07月19日
裁判案由：返還興建保證金
臺灣高雄地方法院民事判決93年度重訴字第567號原告金石盟企業股份有限公司法定代理人乙○○訴訟代理人 黃順天 律師
孫志鴻 律師被告高雄市政府法定代理人甲○○訴訟代理人 黃勇雄 律師上列當事人間請求返還興建保證金事件，經本院於民國94年6月21日言詞辯論終結，判決如下：
主文被告應給付原告新臺幣陸佰零伍萬玖仟陸佰柒拾玖元，及自民國九十三年十二月三日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔二分之一，餘由原告負擔。
本判決關於原告勝訴部分於原告以新臺幣貳佰零貳萬元為被告供擔保後得假執行；但被告如以新臺幣陸佰零伍萬玖仟陸佰柒拾玖元為原告預供擔保後，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
一、原告起訴主張：被告為獎勵民間投資興建停車場而與伊於民國91年1月25日就投資興建高雄市前鎮區「停四」停車場工程簽訂「高雄市政府獎勵民間投資公有都市計畫停車場用地興建公共停車場契約」（下稱系爭契約）而核准伊向訴外人國有財產局承租其所管有之土地並出資興建停車場，雙方約定租期20年，興建成本為新臺幣（下同）410,000,000元，核准投資期間建物產權登記以伊名義辦理，並由伊自行承擔營利事業盈虧，期滿建物產權及全部營運資產設備應清償所有負擔並無條件移轉登記予被告（即所謂之「ＢＯＴ」案）， 嗣伊 並依約繳交興建工程費總額之3%即12,119,357元為興建保證金，而系爭契約第15條約定：「乙方(即原告）得就下列事項，申請甲方（即被告）協助或獎勵：…二、得由甲方協助乙方，向金融機構按投資興建停車場所需工程費總額70％以下依照銀行有關授信規定辦理貸款。」等語，故系爭投資案之資金70%需賴貸款取得，被告依約並有協助伊辦理銀行融資之義務，而系爭投資工程在資金匱乏之情況下若貿然開工，將影響日後工程及資金之調度運作，伊乃未先申請系爭工程之建造執照而先申辦銀行融資，惟因系爭停車場用地之所有權人即訴外人國有財產局僅核准10年之土地租期，而系爭投資案投資期間卻為20年，此之差異將影響銀行融資之徵信，然被告並未積極協助伊解決上開問題以利伊辦理銀行融資，致伊於同年5月間即遭訴外人高雄銀行拒絕融資貸款之申請，嗣伊乃分別於同年5月24日及6月25日函請被告准予展延申辦建造執照之期限以便先行籌措興建資金，被告亦於同年7月3日以高巿府工新字第910029600號函覆「本案本府目前正積極陳辦中，俟有結果即將儘速函復」等語而表示將協助伊辦理銀行融資並同意延緩申請建造執照之期限，伊乃於同年8月7日自籌資金後而向被告提出建造執照之申請並經被告受理在案，詎被告於同年11月4日竟以伊未於4個月內申請建造執照已違反系爭契約第10條之約定為由，而以高市府工新字第0910054355號處分書撤銷伊之投資興建許可並解除系爭契約且沒收興建保證金，惟系爭投資案之資金70%需賴貸款取得，被告並亦同意協助伊取得銀行貸款，否則依伊之資力條件，系爭契約於簽訂時即屬不能履行而依民法第24
6條之規定應屬無效之契約，則被告依無效之契約所取得之興建保證金，自屬無法律上之原因而受有之不當利得應予返還，況本件之所以未於期限內申請建造執照係因銀行未核准貸款所致，而此復係因被告未依約協助伊取得銀行貸款，亦未如一般之「ＢＯＴ」案之提供同意書以供伊辦理融資貸款，更於伊申請延展建造執照期限時表示「已積極陳辦」而為同意之表示，故伊於日後因無法取得銀行融資以申請建造執照致無法履行契約，自屬不可歸責於伊而係可歸責於被告之事由，被告遽以解約並非適法，今被告既遲延履行其協助義務在先，復權利濫用未經催告伊限期改善即逕行撤銷伊之興建許可而違約在後，伊自得解除系爭契約並請求被告返還上開興建保證金，縱認被告之解約有據，惟系爭投資案之停車場用地並非被告所有，被告撤銷系爭契約後亦未再另行招商興建，顯見本件停車場縱未興建，被告亦不因之受有任何損害，是被告沒收全部興建保證金之違約金亦屬過高，為此爰依不當得利（先位）、解除契約回復原狀請求權（備位）請求判令被告應給付12,119,357元，及自起訴狀繕本送達之翌日即93年12月3日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，並願供擔保請准為假執行之宣告。
二、被告則以：系爭契約並不以取得銀行70%之貸款為要件，伊於簽約時亦未曾同意協助原告申辦貸款，原告係本其專業投資人之判斷而應對自身財力為充分之評估後始行締約，是系爭契約並無自始不能之情況，且系爭契約第15條係約定「得由甲方（即被告）協助」並非「應由甲方協助」之語，並又明確規定應「依照銀行有關授信規定辦理貸款」，顯見系爭建案並非僅靠伊之「協助」即可代替或排除銀行須本其專業依有關授信規定審核是否准許貸款之權限，而原告從未依該規定向伊提出協助之申請，且縱提出協助之申請亦需經伊核准而非可率予為之，是原告主張伊未履行協助融資之約定而有違約情事云云並非事實，另伊之高巿府工新字第91002960
0號函文僅係伊對原告表示已收到其延展之申請而非同意協助原告辦理融資及延緩申領建造執照之期限，且原告向銀行申辦融資與向建管機關申領建造執照，兩者間並無必然之關聯，而依系爭契約第10條之約定，原告本即應自簽約之日起
4個月內申領建造執照，今原告既未依限辦理，並經伊於同年6月7日以高市府工新字第0910023828號函催告原告應於文到次日起15日內完成申請建造執照相關事宜，其迄至同年月25日仍未辦竣建造執照手續，是伊乃依約撤銷原告之投資許可而解除契約並沒收興建保證金，依法並無違誤，而本件投資案耗時近2年而無任何具體進展，此業影響公共利益至鉅，是原告主張酌減非屬違約金之履約保證金亦無理由等語資為抗辯，並聲明求為判決：駁回原告之訴及假執行之聲請，如受不利判決，願供擔保請准免為假執行之宣告。
三、兩造不爭執之事項：
⑴、被告為獎勵民間投資興建停車場，於87年8月19日以高市
府工新字第28548號公告88年度計畫獎勵民間投資興建停車場地點及相關事項，原告依據上開公告，於同年2月12日檢送投資計劃書及相關文件提出申請，經被告依法審核後，以89年12月15日高市府工新字第46011號函核准原告投資興建前鎮區「停四」公共停車場，兩造並於上開時日正式簽訂系爭契約，原告嗣並依約繳交興建保證金12,119,357元。
⑵、兩造簽約後，被告曾分別以91年3月29日高市府工新字第
14171號函及同年5月20日高市府工新字第0910023029號函催請原告於4個月內（即同年5月25日止）完成申請建造執照，原告則於同年5月24日函請被告准予展延申領建造執照期限1個月，經被告以同年6月7日高市府工新字第0910023828號函請原告應於文到次日起15日內完成申請建造執照相關事宜（即同年月25日止），逾期未辦將依契約第16條第1項第5款規定撤銷原告之投資許可權，原告則於同年6月25日再向被告申請展延申請建造執照，被告於同年7月3日以高巿府工新字第0910029600號函答覆「本案本府目前正積極陳辦中，俟有結果即將儘速函復」等語，原告乃於同年8月7日向被告提出建造執照之申請，嗣被告於同年11月4日即以高市府工新字第0910054355號處分書撤銷原告之投資許可並解除契約沒收興建保證金，而原告迄至遭被告撤銷投資許可時尚未辦竣建造執照申請手續。
⑶、被告所屬工務局新建工程處於系爭契約簽訂前曾召開2次
審查會，在89年2月18日之第1次審查會中訴外人高雄銀行員工 蔡孟桂 乃列席表示「投資人向銀行申請融資前，應先提供相當價值之擔保品為擔保，再由銀行依授信業務之有關規定辦理。」，同年4月20日召開第2次審查會，而訴外人高雄銀行於會前即以89高銀審字第2129號函表示：「一、借款人應先取得主管機關核准後，檢具徵、授信所需資料，向本行提出申請。二、受理申請後，悉依本行『辦理民間投資興辦公共設施貸款要點』及有關徵授信規定辦理。三、檢附『高雄銀行辦理民間投資興辦公共設施貸款要點』乙份供參。」等語，而原告2次會議均有與會且於會後收受會議記錄。嗣原告於91年3月間向訴外人高雄銀行申請融資貸款280,000,000元，惟訴外人高雄銀行於同年5月間即表示不予核貸，而原告嗣後並未提出再議申請或重新申辦貸款。
⑷、系爭停車場用地為訴外人國有財產局所管有，系爭契約解
除後，被告並未再另行招商興建停車場而已返還土地予訴外人國有財產局。
四、本件兩造爭執之重點在於：⑴、原告主張系爭契約自始無效而被告受有不當得利有無理由？⑵、原告主張解約有無理由？⑶、系爭興建保證金性質為何？可否請求酌減？茲將本院判斷意見分述如下：
⑴、原告主張系爭契約自始無效而被告受有不當得利有無理由
？按「民法第246條第1項前段規定以不能之給付為契約標的者，其契約無效。該項所稱之『不能之給付』者，係指自始客觀不能而言，亦即依社會通常觀念，債務人應為之給付，不能依債務本旨實現之意。如僅係主觀、暫時之不能給付，自難謂其契約為無效。」，最高法院87年台上第28
1號著有裁判要旨可參。本件原告固主張系爭契約因自始不能取得銀行貸款而因不能履行應屬無效云云，惟查系爭契約之內容係由原告出資興建公共停車場，被告則提供停車場用地並核准由原告享有停車場之經營權，而系爭契約第15條亦約定：「乙方(即原告）得就下列事項，申請甲方（即被告）協助或獎勵：…二、得由甲方協助乙方，向金融機構按投資興建停車場所需工程費總額70％以下依照銀行有關授信規定辦理貸款。」，此有系爭契約乙件附卷可參，是契約既僅約定原告「得」請求被告協助辦理貸款而非謂被告「應」負協助之義務，且系爭契約亦未將此銀行貸款資金取得與否列為契約生效或成立之必要條件，則原告興建工程資金之取得與否即應非系爭契約之主要標的，且原告於向被告提出投資申請時衡情應已就自身資金籌集狀況為適當之評估後始行提出投資計劃及相關文件，並期望於該ＢＯＴ案中獲取利潤，若系爭契約自始即如其主張之客觀已屬不能，原告在商言商，當無空置1,200餘萬鉅款於被告處而任之損失利息收入，而冒然提出申請並與被告締約之理，是原告因資金籌措問題無法興建停車場，自屬其個人主觀、暫時之因素（若資金問題得予解決亦無原告所指之不能之情況），揆諸前揭裁判要旨所示，此自非屬民法第246條規定之謂「以不能之給付為契約標的」，則被告依據有效成立之契約收取興建保證金自屬有據，原告主張系爭契約因自始不能而無效，被告收取保證金為無法律上之原因云云並無理由。
⑵、原告主張解約有無理由？
本件原告固主張其之所以未於期限內申請建造執照係因被告未依約協助並出具同意書以利其取得銀行貸款，復權利濫用未經催告限期改善即逕行撤銷興建許可而有違約事由，其自得解除系爭契約云云，惟查：
①、系爭契約第15條僅約定原告「得」請求被告協助而非謂
被告「應」負協助取得貸款之義務，故依系爭契約之約定並無從推論被告有協助原告取得銀行貸款之義務已如前述，而兩造在簽訂系爭契約前由被告所屬工務局新建工程處所召開之上開2次審查會中討論有關銀行融資之問題，訴外人高雄銀行亦已分別派員列席或以書面方式表示原告應提供相當之擔保品，再由該行依相關授信業務之規定辦理乙節，此有被告所屬工務局新建工程處89年2月18日、同年4月20日審查會議紀錄及高雄銀行上開函文等件附於高雄高等行政法院92年度訴字第569號案卷可參，是原告於簽訂系爭契約前，當已知悉向訴外人高雄銀行辦理融資所應具備之條件及申辦之規定，而證人即訴外人高雄銀行審核本件融資案之副總經理丙○○於本院審理時乃到庭證稱：「（被告曾否向高雄銀行表示要協助原告取得資金？）我不清楚，應該是沒有，如果有的話應該會有壹個合作辦法，但是我沒有看到有那個辦法。」、「我們要看公司保證人、負責人債信狀況，借款目的、償還能力來評估是否貸款，因為該公司償還來源是以營業到期收入來清償，我們評估後認為該地點作停車場使用，因為目前住戶並不密集，將來停車需求可能不高，所以收入並不穩定，所以不予核貸，我們也有評估跟國有財產局租期狀況，但是最主要還是考慮其日後收入可能不足清償且公司負責人債信狀況。」、「我沒有看過市政府有出具什麼文件，我是因為看原告提出ＢＯＴ資料，所以才說市政府雖然表明等語，但是還是要通過審核才會放款，不可能市政府說要協助就放款，89年4月27日會議記錄記載明確，上面有寫原告資金要協助取得銀行貸款是本案成敗的要件，原告提供的擔保品就是必須提供貸款之三、四成可供銀行控制，這樣銀行也比較放心放款，擔保品是預防興建中產生問題，如果興建完成本來就要提供抵押，所以原告提出的同意書是指興建完成後提供抵押的問題，我們才會說就算有該同意書也不一定會放款。」等語（本院94年5月23日準備程序筆錄），且訴外人高雄銀行係因原告無法提供擔保品，而公司實際負責人 黃銀富 （負責人乙○○之兄）曾有退票紀錄，又在高雄企銀已有保證債務轉列「催收款項」，原告提供之4位連帶保證人在各行庫亦有小額信貸實無保證資力，訴外人高雄銀行鑑於原告實際負責人黃銀富，票、債信已趨不良，本案資金用途及償還來源堪虞，乃未同意原告融資貸款等情，亦有訴外人高雄銀行授信案件說明表暨審議紀錄等件附於上開行政訴訟案卷可佐，是被告對原告向訴外人高雄銀行辦理銀行融資乙情並未有任何之承諾，且依契約約定亦無協助取得之義務，而原告迄至本件言詞辯論終結時止亦未提出已正式向被告要求協助辦理融資之證明，是縱被告有原告所指遲延履行協助義務之情，然原告既未催告被告履行，被告於此亦無需擔負遲延給付之責任，而被告於90年11月29日固以高市府工新字第39752號函表示於簽訂系爭契約後再依契約規定出具同意書，然原告業自承於簽訂系爭契約後並未再申請被告出具同意書，且參酌證人丙○○之證言，被告是否出具同意書亦無足影響本件銀行融資之取得，故原告未能取得銀行融資貸款顯係因其自身之因素所致，並非被告所能協助或不予協助，是原告主張被告未履行協助義務並出具同意書以致無法取得銀行貸款而有可歸責事由云云，並無理由。
②、次按「起造人申請建造執照或雜項執照時，應備具申請
書、土地權利證明文件、工程圖樣及說明書。」，建築法第30條定有明文，是依上開規定可知，申請建造執照並不須檢附銀行融資證明，故申請建造執照與銀行融資並無關聯。查系爭契約第10條業約定：「乙方（即原告）應自本契約簽訂之日起4個月內，檢附核准文件，依建築法令規定申請建照執照。」等語，而被告於簽訂系爭契約後已分別以上開函文催請原告於4個月內（即91年5月25日止）完成申請建造執照之手續，惟原告乃以融資無法完成為由，於同年5月24日函請被告准予展延申領建造執照期限1個月，被告則以高市府工新字第0910023828號函促請原告於文到次日起15日內完成辦理手續，然原告於同年6月10日接獲上開函文後，迄至同年月25日止，仍未於展延期限內辦竣建造執照手續，而被告所屬工務局新建工程處嗣於同年7月10日以高市工新
（二）字第0910006215號函請內政部就系爭契約條款與獎勵民間投資興建停車場辦法（已於同年3月1日廢止）第16條第1項適用之疑義為釋示，嗣至同年11月4日因原告仍未辦竣申領建造執照相關事宜，被告乃以高市府工新字第0910054355號處分書撤銷原告之投資許可，並解除契約、沒收興建保證金等情，此各有前述各該函文附於上開行政訴訟案卷可參，是被告對原告於同年6月25日申請延展而以高巿府工新字第0910029600號函覆謂「本案本府目前正積極陳辦中，俟有結果即將儘速函復」之語，依其函文意旨及事後報請內政部釋示之行為觀之，其應係指原告上開申請展延函中所提出依據上開辦法第16條規定申請建造執照之期間應為1年之問題已由被告據以陳報內政部釋示，並非以此同意原告展延期限之意，且上開辦法所規定申請建造執照之期間應為補充規定之性質而非屬強制規定，主管機關與投資人間非不得另以契約約定之，亦為內政部以91年7月31日台內營字第0910009676號函示在案並附於上開行政訴訟案卷可參，則本件既經兩造約定原告應自本契約簽訂之日起4個月內申請建造執照，且被告並未同意展延申辦建照之期限，其復於期限屆滿後更通知原告限期補辦，惟原告逾期仍未申辦系爭工程之建造執照，是被告以其遲誤而撤銷原核准投資之許可並解除契約主張沒收系爭保證金，依法並無違誤，原告主張被告已同意其展延申辦建造執照，嗣後未通知限期改善而遽行撤銷投資許可顯有拒絕給付、權利濫用之違約情事云云並無理由，是系爭契約既經被告合法解除在先，原告於此復行主張解除契約自屬無由。
⑶、系爭興建保證金性質為何？可否請求酌減？
按「當事人得約定債務人於債務不履行時，應支付違約金。違約金，除當事人另有訂定外，視為因不履行而生損害之賠償總額。其約定如債務人不於適當時期或不依適當方法履行債務時，即須支付違約金者，債權人除得請求履行債務外，違約金視為因不於適當時期或不依適當方法履行債務所生損害之賠償總額。」，民法第250條定有明文，又「約定之違約金過高者，法院得減至相當之數額，民法第252條定有明文。至於是否相當，即須依一般客觀事實，社會經濟狀況及當事人所受損害情形，以為斟酌之標準。且約定之違約金過高者，除出於債務人之自由意思，已任意給付，可認為債務人自願依約履行，不容其請求返還外，法院仍得依前開規定，核減至相當之數額。」，最高法院79年台上字第1915號亦著有判例可參。查系爭契約第7條第1項、第16條第2項業分別約定：「乙方（即原告）應於本契約簽訂日起一個月內向甲方（即被告）繳交興建工程費總額3%之興建保證金，計新台幣12,119,357元整。該向保證金之退還依申請須知第19點規定辦理。」、「興建期間有前項各款情形之一者並得同時沒收其興建保證金。」，而原告所繳交之興建保證金係為確保其按約履約，此亦為兩造所不爭執，則系爭興建保證金既係約明於原告違約未履行時即應賠付之款項，且系爭契約條款亦未明確約定除請求違約金外尚得請求其他損害賠償，是系爭興建保證金自應屬損害賠償總額預定之違約金性質，被告辯稱該款非屬違約金，否則亦屬懲罰性之違約金云云並無理由。另系爭停車場於被告解約後並未再另行招商興建，且停車場用地亦已返還予訴外人國有財產局乙節，此為被告所不爭執，而證人丙○○於本院審理中亦證稱：「我們評估後認為該地點作停車場使用，因為目前住戶並不密集，將來停車需求可能不高」等語（見同上準備程序筆錄），是被告於原告違約後既未另行招商且已將用地返還管有單位，系爭地點目前自應尚無設立停車場之需求，本院爰審酌上情並被告前為議定系爭契約所花費行政程序之浪費，及事後因無法興建而造成之公信力受損、公共利益減損喪失等一切情狀，認本件違約金為興建總價之3%尚屬過高而應予酌減為該金額之二分之一即以6,059,678元為合理（12,119,357÷2=6,059,679，12,119,357-6,059,679=6,059,678）。
綜上，系爭契約並無自始不能之無效事由，被告收受系爭興建保證金自非無法律上之原因，而被告並無協助原告取得銀行貸款之義務，且被告是否協助或出具同意書亦無足影響原告融資貸款之取得與否，而系爭契約係因原告未依約於期限內辦竣建照執照而已由被告合法解除，被告主張依約沒入系爭興建保證金自屬有據，惟系爭興建保證金為損害賠償總額預定性之違約金，其以興建總價之3%為違約金尚屬過高而應予酌減二分之一即以6,059,678元為合理，從而原告請求被告給付6,059,679元（12,119,357-6,059,678=6,059,679），及自起訴狀繕本送達之翌日即93年12月3日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息之範圍內為有理由，應予以准許，其逾此部分範圍外之請求即為無據，自應予以駁回。
五、本件兩造均陳明願供擔保請准為假執行或免為假執行之宣告，經核均無不合，爰就原告勝訴部分，分別酌定相當之擔保金額准許之，至原告敗訴部分，其假執行之聲請即失所依附，應併予駁回。
六、本件判決之基礎已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，核與判決無影響，爰不另一一論述，併此敘明。
七、據上論結：本件原告之訴為一部有理由、一部無理由，合依民事訴訟法第79條、第390條第2項、第392條，判決如主文。
中華民國94年7月19日
民事第五庭審判長法官黃宏欽
法官謝雨真法官郭宜芳上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於判決送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後10日內補提上訴理由書（須附繕本）。
中華民國94年7月20日
書記官劉法萱