裁判字號：臺灣高等法院100年重上國字第15號民事判決
裁判日期：民國100年06月28日
裁判案由：國家賠償
臺灣高等法院民事判決100年度重上國字第15號上訴人菲力電子遊戲場業有限公司（原名菲力有限公司）法定代理人 張德浩 訴訟代理人 劉榖榮 律師被上訴人臺北市政府法定代理人 郝龍斌 訴訟代理人 黃旭田 律師
趙珮怡 律師上列當事人間請求國家賠償事件，上訴人對於中華民國100年2月18日臺灣臺北地方法院99年度重國字第1號第一審判決提起上訴，本院於100年6月14日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人起訴主張：伊之營業場所為第四種商業區，前於民國（下同）92年6月27日向被上訴人商業處申請變更營業項目執照為電子遊戲場業營業執照及發給級別證，惟商業處引用臺北市政府91年10月23日府法三字第09108113100號令發佈施行之「臺北市土地使用分區附條件允許使用核准標準」（下稱系爭核准標準）第32組規定，以伊不合上開核准標準為由而否准申請案，伊不服上開處分提起訴願及行政訴訟，經最高行政法院以96年度判字第1267號判決（下稱系爭判決）伊勝訴確定。系爭判決理由認被上訴人訂立系爭核准標準逾越母法都市計畫法之授權範圍，且該核准標準係限制人民營業權之命令，未以自治條例定之，即與地方制度法第28條第
2款規定不合，故系爭核准標準不得適用，應適用電子遊戲場業管理條例第8條、第9條規定核准申請。伊於最高行政法院判決後，即於96年8月13日重新送件，但被上訴人建管處、商業處，分別以96年12月28日、97年1月8日、98年3月20日函文，仍引用已遭最高行政法院認定逾越母法授權及有違地方制度法第28條第2款規定之系爭核准標準，要求伊須補正營業場所臨接30公尺道路及社區參與，被上訴人之承辦人員為該處分，顯有過失。伊不服該處分提起訴願，業經臺北市訴願審議委員會以97年11月11日府訴字第09770174800號訴願決定，撤銷商業處之處分，並命被上訴人應於訴願決定書送達翌日起50日內另為處分，詎料被上訴人仍拒不依最高行政法院判決之法律見解，改依電子遊戲場業管理條例規定為處分，且原處分遭訴願決定撤銷後，被上訴人建管處遲不另為處分，致伊遲未取得應取得之營業執照而受有營業上之損害。被上訴人制定系爭核准標準時，全依都市計畫法之授權為法源依據，制定人員原應多方研議，以自治條例定之，不應以行政命令為之，竟將非屬都市計畫事項之電子遊戲場業，制定逾越權限之命令，是制定系爭核准標準之被上訴人顯有故意過失存在，致生損害於伊。伊如適用電子遊戲場業管理條例規定，原應獲得准許變更營業項目，竟因被上訴人適用系爭核准標準而遭駁回，致伊所承租之房屋一部分因未獲核准變更營業執照而未能使用，應有營業利益受損，此項損害與被上訴人適用不合法之系爭核准標準間有因果關係，自應負賠償責任。按被上訴人建管處96年12月28日北市都建使字第09674037800號函係要求伊應依核准標準補正之日起算，但為便於計算損害數目，伊延後自97年1月1日起算損害時間，而關於請求之損害額則自97年1月1日至99年5月31日止，共29個月。損害額部分比照臺北市金獅電子遊戲場、臺北市國稅局營業稅查定課徵核定稅額繳款書3個月間營業銷售額新臺幣（下同）347萬7,600元為計算基礎，則金獅電子遊戲場每月收入為115萬9,200元，而金獅電子遊戲場有137台機台，每台機台收入為8,461元。伊以其所有76台機台及29個月計算，則計算至99年5月底總收入應為1,864萬8,044元【計算式：8,461×76×29＝18,648,044】。而預估伊營業開支項目及金額為：⑴人事費：449萬5,000元【計算式：
（25,000×3＋20,000×4）×29＝4,495,000】。⑵房租：
每月8萬元，29個月則為232萬元【計算式：80,000×29＝2,320,000】。⑶水電費：每月3萬4,000元，29個月，則為98萬6,000元【計算式：34,000×29＝986,000】。⑷營業費用總額：780萬1,000元【計算式：4,495,000＋2,320,000＋986,000＝7,801,000元】。淨收入總額應為1,084萬7,044元【計算式：18,648,044－7,801,000＝10,847,044】；每月平均淨收入則為37萬4,036元【計算式：10,847,044÷29＝374,036】。爰依國家賠償法第2條第1項及第9條第1項之法律規定提起本訴，並求為命㈠被上訴人應給付上訴人1,084萬7,044元，及自99年6月1日起至被上訴人變更上訴人所營業之住所臺北市○○街○段67之2號1樓及臺北市○○街58之6號1樓房屋使用執照變更案均變更為電子遊戲場業使用執照，及發給上訴人電子遊戲場業級別證為止，按月給付上訴人37萬4,036元。㈡願供擔保，請准宣告假執行之判決。
二、被上訴人則以：系爭判決僅宣告系爭核准標準關於限制申請設立電子遊戲場業者，須距離國民中、小學、高中、職校、醫院1,000公尺以上之規定部分，因逾越母法授權，不得逕予適用，系爭核准標準並非全部均被宣告失其效力。系爭核准標準共6條，於第2條以附條件方式規範各種土地使用分區，涵蓋住、工、商、行政、文教、風景、保護區等數十組行業之規定。觀其內容均係就面臨路寬、樓板面積等為規定，其他分區之規定與本件電子遊戲場業要求設置地點應臨接寬度30公尺以上之道路及社區參與並無二致，就此部分仍符合都市計畫管制土地、建築物之使用目的，並無逾越都市計畫法授權，仍應有效。系爭判決僅指摘就電子遊戲場業之距離規定應以自治條例為之，並非宣告系爭核准標準全部無效。被上訴人商業處及建管處針對上訴人重新申請營業項目變更案，依仍為有效之系爭核准標準其他部分重為處分，並無故意過失，且系爭判決意旨僅要求行政機關應依該院法律見解，續行審查其他項目是否符合，並非認上訴人所提出變更營業項目之申請應逕予准許，上訴人係因未如期補正，以致無法取得變更使用執照而生損害，上訴人向被上訴人請求國家賠償即失所依據。又上訴人雖循行政爭訟程序聲明不符，經最高行政法院為相異認定而推翻，亦不能因此逕認為行政處分之公務員有故意或過失之不法行為，而應負國家賠償責任。上訴人其行為時之電子遊戲場業管理條例第8條第1項規定，電子遊戲場於實施都市計畫地區申請設立時，其營業場所應符合都市計畫法及都市土地使用分區管制之規定，而系爭核准標準係依臺北市土地使用分區管制規則授權訂定，性質即屬土地使用分區管制之規定；且依地方自治之精神，國家法令不得妨害地方自治團體為實現地方自治本旨所制定之法規，除法有明文禁止外，各地方自治團體為配合地方特殊情勢需要，自得在不牴觸中央法規之情形下，另行訂定較為嚴格之法令，而系爭核准標準除最高行政法院所指摘部分外，其餘均符合都市計畫管制土地及建築物之使用目的，難謂被上訴人制定法規係有明顯故意或過失。另查上訴人尚未經被上訴人核准發給營利事業登記，並不得擅自經營電子遊戲場業，既不得經營電子遊戲場業，即無營業損失產生。且被上訴人未經核准變更營業執照面積部分，雖無法為電子遊戲場業之營業，但本可經營非電子遊戲場或為一般商業之利用，上訴人受其否准處分後不思積極利用，反而將該場所閒置數年，此部分營業利益損失之發生及擴大之原因，不應由被上訴人負賠償責任。又第一批機台之價金既非由上訴人支付，第二批機台更以上訴人開始營業為價金給付之停止條件，二批機台之交易均係成立於訴外人 陳金意 及機台出賣人之間，既非由上訴人為之，公司迄今亦未支付價金予上訴人，難謂上訴人已有具體特定之投資或營運計畫，而可以依民法第
216條第2項規定主張所失利益。上訴人雖主張購買機台，惟並未提出具體交易單據，則上訴人主張已為具體投資受有所失利益之營業損害，顯然無據。上訴人於98年5月22日以書面向伊請求國家賠償，請求自92年6月27日至98年5月12日未能營業之損失，惟92年6月27日至93年5月22日部分已罹於時效等語，資為抗辯。
三、原審為上訴人敗訴判決，上訴人不服，提起上訴，並上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應給付上訴人1,084萬7,044元，及自99年6月1日起至被上訴人變更上訴人所營業之處所臺北市○○街○段67之2號1樓及臺北市○○街58之6號1樓房屋使用執照變更案，均變更為電子遊戲場業之使用執照，及發給上訴人電子遊戲場業級別證等為止，按月給付上訴人37萬4,036元。㈢願供擔保，請准宣告假執行。被上訴人於本院則答辯聲明：上訴駁回。
四、兩造不爭執之事項：
㈠、上訴人於92年6月27日向臺北市政府商業處申請營利事業營業項目變更登記及發給級別證（增列營業項目第5項「J701010電子遊戲場業」），商業處引用系爭核准標準第32組規定，以上訴人不合系爭核准標準而否准上訴人申請案，上訴人不服上開處分提起訴願及行政訴訟，經系爭判決認「被上訴人對於上訴人於92年6月27日提出營業項目變更登記申請，應依本判決之法律見解另為處分。」。
㈡、上訴人之營業場所距學校、醫院超過100公尺，且上訴人之營業場所之使用編定為第4種商業區。
㈢、被上訴人未核准電子遊戲場業執照致上訴人承租未能為電子遊戲場業經營之面積為89.26平方公尺。
㈣、上訴人於96年8月13日重為營利事業營業項目變更登記之申請。
㈤、建管處96年12月28日北市都建使字第09674037800號函發商業處，略以：上訴人申請營利事業營業項目變更登記乙案，尚有不符規定事項：1.應依建築法規定辦妥變更使用執照。
2.設置地點應臨接寬度30公尺以上之道路。3.應辦理社區參與並檢附相關證明文件，應納入聯合辦公審查意見後，函告申請人依規定補正。
㈥、商業處97年1月8日檢附建管處上揭函文影本，以北市商一字第0960034185號函發上訴人，略以：補正事項（除前揭建管處所指應補正事項外，商業處俟建管處書面審查符合規定後，尚須依電子遊戲場業管理條例審查）應於發文後4週內補正，逾期未補正，將檢還原卷。
㈦、上訴人逾期未補正，商業處遂以97年2月15日北市商一字第0960034185號函將申請案全卷檢還上訴人，否准上訴人申請。上訴人不服，於97年3月4日向被上訴人提起訴願，經被上訴人訴願審議委員會97年11月11日訴願決定書，以商業處97年1月8日限期補正函是否已合法送達，尚有究明必要、原處分無記載明確之法令依據等理由，而撤銷原處分，由商業處於決定書送達之次日起50日內另為處分。
㈧、上訴人函陳電子遊戲場業之核准標準，重新訂定自治條例，請儘速辦理，並核發營業執照乙案，經被上訴人於98年4月14日以府都建字第09831475900號函覆上訴人，略以：商業處於98年1月5日北市商一字第09734340430號函重送商業處97年1月8日北市商一字第0960034185號通知補正函，請上訴人於文到4週內辦理補正，逾期未補正將檢還原卷，上訴人復於98年1月8日辦理補正，時經商業處98年1月17日北市商一字第0960034185號函告，本案刻正辦理變更使用執照程序中，俟會辦結果，再行憑復；而被上訴人基於尊重司法、服從法制原則，未就系爭核准標準對電子遊戲場業「須距離國民中、小學、高中、職校、醫院1000公尺以上」之規定予以檢核，僅要求須符合：「設置地點應臨接寬度30公尺以上之道路」、「應辦理社區參與並檢附相關文件」等2項核准文件，並通知上訴人委請建築師依規定事項補正，迄今尚無完備，致上訴人營利事業登記申請案，未得依法續處。
五、本件重要爭點及本院判斷之論據：上訴人主張伊於系爭判決後，重新向被上訴人申請變更營利事業營業項目登記，惟被上訴人之承辦人員仍堅持適用已遭最高法院宣告全部無效之系爭核准標準，而否准伊所請，顯有故意過失侵害伊之營業權，且被上訴人制定系爭核准標準之承辦人員亦因制定逾越權限之命令，而有故意過失致生伊損害乙節，則為被上訴人所否認，並以前開情詞置辯，是本院應審酌之重要爭點厥為：㈠、被上訴人於系爭判決後，針對上訴人重新申請營利事業營業項目變更案，仍以系爭核准標準之「設置地點應臨接寬度30公尺以上道路、應辦理社區參與」等規定為審查，是否屬執行職務行使公權力之行為，是否有故意或過失侵害上訴人之營業權？㈡、被上訴人制定系爭核准標準之人員有無執行職務行使公權力之行為？是否有故意或過失而侵害上訴人之自由或權利？㈢、如有侵害，上訴人得請求賠償之金額為何？茲分別論述如后：
㈠、被上訴人於系爭判決後，針對上訴人重新申請營利事業營業項目變更案，仍以系爭核准標準之「設置地點應臨接寬度30公尺以上道路、應辦理社區參與」等規定為審查，是否屬執行職務行使公權力之行為，有故意或過失侵害上訴人之營業權？
１、按電子遊戲場申請設立時，其營業場所位於實施都市計畫地區者，應符合都市計畫法及都市土地使用分區管制之規定，電子遊戲場業管理條例第8條第1款前段定有明文。上訴人申請設立電子遊戲場業之營業場所位於臺北市萬華區，屬實施都市計畫之地區，自應符合都市計畫法及都市土地使用分區管制之規定。而都市計畫法第85條前段規定，本法施行細則，在直轄市由直轄市政府訂定，送內政部核轉行政院備案；都市計畫法臺北市施行細則第26條規定，本府得依本法第22條第2項規定將使用分區內建築物及土地之使用再予劃分不同程序之使用管制，並另訂土地使用分區管制規則管理；臺北市土地使用分區管制規則第95條之5規定，本規則所稱附條件允許使用者，其核准基準由市政府定之，並送台北市議會備查。從而，關於都市使用分區內之建築物及土地之使用，即得依前開都市計畫法之授權，訂定施行細則或管制規則，合先敘明。
２、查上訴人前於92年6月27日申請變更營業項目（增列電子遊戲場業），經被上訴人商業處以不符土地使用分區規定，且申設電子遊戲場業，應於辦理營利事業登記同時辦理營業級別證為由，否准上訴人之申請，嗣上訴人提起訴願、行政訴訟，經最高行政法院撤銷原處分，並於判決理由中稱：「…㈡按電子遊戲場業管理條例第8條第1款規定，電子遊戲場業營業場所應符合都市計畫法及都市土地使用分區管制之規定，此規定只對都市計畫有關事項規定，關於電子遊戲場業之營業場所須距離學校、醫院一定距離，乃鑑於學校與醫院對於環境安寧有較高之要求，此與都市計畫管制土地、建築物之使用，二者立法目的不同，故都市計畫法授權訂定之施行細則或土地使用分區管制規則，自不得逾越母法授權而就電子遊戲場應距離學校、醫院若干公尺一事加以規定，若施行細則或管制規則對此為規定，仍屬逾越權限之規定，不得逕予適用。查被上訴人91年10月23日府法三字第09108113100號令發布施行之『臺北市土地使用分區附條件允許使用核准標準』係依據臺北市土地使用分區管制規則第97條之5所訂定，而臺北市土地使用分區管制規則則係依據都市計畫法臺北市施行細則第26條所訂定，又都市計畫法臺北市施行細則則係依據都市計畫法第85條所訂定，雖均有授權之依據，但因該事項非屬都市計畫有關事項，自不得由都市計畫法授權於該法施行細則或管制規則中訂定之，本院自得不予適用。㈢復按『關於創設、剝奪或限制地方自治團體居民之權利義務，應以自治條例定之。』為地方制度法第28條第2款所明定。被上訴人逕依『臺北市土地使用分區附條件允許使用核准標準』限制申請設立電子遊戲場業者，須距離國民中、小學、高中、職校、醫院1000公尺以上，自係對於人民營業權之限制，其未以自治條例為之，即與地方制度法第28條第2款之規定不合，其『核准標準』要非合法」等語，有系爭判決影本附卷可稽(見原審之審重國卷第21至29頁)，可知最高行政法院前開判決，係肯認系爭核准標準、臺北市土地使用分區管制規則、都市計畫法臺北市施行細則等規定之訂立均有授權依據，惟關於電子遊戲場業之營業場所須距離學校、醫院一定距離，因非屬都市計畫有關事項，與都市計畫管制土地、建築物使用之立法目的不同，施行細則或管制規則對於「電子遊戲場業營業場所距離學校、醫院一定距離」之事項為規定，即屬逾越都市計畫法之授權，且系爭核准標準限制「申請設立電子遊戲場業者，須距離國民中、小學、高中、職校、醫院1000公尺以上」之要件，係屬對於人民營業權之限制，依地方制度法之規定，應以自治條例為之，而僅以法律位階非屬自治條例之系爭核准標準對於「電子遊戲場業營業場所距離學校、醫院一定距離」之事項為規定，即非合法。綜觀上開判決理由，僅論及「電子遊戲場業營業場所距離學校、醫院一定距離」之事項，以系爭核准標準為規定於法未合，並未針對系爭核准標準關於都市計畫土地、建築物使用管制之其餘規定，有宣告逾越母法授權或法位階不符等情，更非宣告系爭核准標準全部無效，是以系爭核准標準所訂關於都市計畫分區土地、建築物使用管制之規定，係基於前開法律授權而訂定，尚非無效之規定。從而被上訴人商業處、建管處於系爭判決後，審查上訴人96年8月13日變更營業項目之申請時，仍循系爭核准標準規定，要求上訴人應補正「一、設置地點應臨接寬度30公尺以上之道路。二、應辦理社區參與。」等要件，應屬公務員依有效法令而執行職務之行為，並無何故意或過失侵權行為可言；況系爭判決理由中亦指明：「...上訴人（即本件上訴人）之申請是否符合其他要件，尚未經被上訴人（即本件被上訴人）審查，上訴人訴請被上訴人應准予營業項目變更登記，尚未達全部有理由之程度，依行政訴訟法第200條第4款規定之意旨，上訴人請求命被上訴人遵照本院判決之法律見解對上訴人作成行政處分部分為有理由，應予准許」等語，則上訴人關於變更營業項目之申請，是否應予准許，尚需經被上訴人商業處就其他要件進行審查，並非因原處分經最高行政法院撤銷，被上訴人商業處即必須為准許上訴人申請之行政處分。故而被上訴人商業處依系爭核准標準之其他要件審查上訴人之申請並命補正，而未逕予准許變更營業項目及核發級別證之行為，要難謂為於法不合，是被上訴人之公務員依法行政之行為，即無不法可言。上訴人主張被上訴人於最高行政法院判決後，仍不核准其申請致侵害其營業權云云，自屬無據。
㈡、被上訴人制定系爭核准標準之人員有無執行職務行使公權力之行為?是否有故意或過失而侵害上訴人之自由或權利？上訴人主張被上訴人制定法規人員，於制定系爭核准標準有故意過失致侵害其自由權利云云，為被上訴人所否認。查被上訴人制定法規人員雖非人民選舉之立法人員，然基於法律授權，行政機關為便於行政行為之推展，自得於授權範圍內為法規命令之制定；又本於國家權力分立之架構，行政行為除依法行政外，亦受司法權監督，行政機關所制定之法規命令，縱嗣後經司法機關以逾越授權範圍而宣告無效，亦難據此即逕謂被上訴人制定法規人員，於制定系爭核准標準時，有何故意或過失侵害人民自由、權利之情。況法規命令係具抽象性及一般性之規範，並非以特定個人為對象所為之准否處分，與國家賠償係就受損害之特定個人彌補其損害之性質不同。再者，本件上訴人未能變更營業項目，實係因上訴人未能補正被上訴人建管處依系爭核准標準所為其他要件審查，與被上訴人制定法規人員將「電子遊戲場業營業場所距離學校、醫院一定距離」之要件訂入系爭核准標準，嗣經最高行政法院以逾越母法授權範圍為由宣告無效乙節，尚無因果關係，上訴人主張被上訴人制定法規人員有故意過失侵權行為，而向被上訴人請求國家賠償云云，自無可取。是依上開說明，上訴人聲請向台北市政府函查有無向台北市議會提出「台北市電子遊戲場業設置管理自治條例」草案，並調查該草案有無規定電子遊戲場業設置營業場所應臨接寬度30公尺以上道路等情，即非本件審酌被上訴人是否應負國家賠償之依據，自無必要再予調查。
㈢、如有侵害，上訴人得請求賠償之金額為何？揆諸前開說明，上訴人主張被上訴人應負國家賠償之理由，既不足取，則其請求被上訴人應負國家賠償責任云云，即非有據，是以本件上訴人所主張損害之有無及其範圍，自無審究之必要，附此敘明。
六、綜上所述，上訴人依國家賠償法之法律關係，請求被上訴人給付1,084萬7,044元，及自99年6月1日起至被上訴人變更上訴人所營業之住所臺北市○○街○段67之2號1樓及臺北市○○街58之6號1樓房屋使用執照變更案均變更為電子遊戲場業使用執照，及發給上訴人電子遊戲場業級別證為止，按月給付上訴人37萬4,036元，洵非正當，不應准許。原審為上訴人敗訴判決，核無違誤。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。又本件事實已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據經審酌後，或與本件無涉，或與判決結果不生影響，毋庸一一論述，併此敘明。
七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中華民國100年6月28日
民事第三庭
審判長法官林敬修
法官張靜女法官黃豐澤正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國100年6月28日
書記官江采廷附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。