臺灣高等法院花蓮分院111年度上訴字第51號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院花蓮分院111年上訴字第51號刑事判決

裁判日期：民國111年08月09日

裁判案由：殺人未遂等

臺灣高等法院花蓮分院刑事判決111年度上訴字第51號上訴人即被告 陳崇燕 選任辯護人 邱劭璞 律師(法扶律師)上列上訴人因殺人未遂等案件，不服臺灣花蓮地方法院110年度訴字第222號中華民國111年3月3日第一審判決（起訴案號：臺灣花蓮地方檢察署110年度偵字第4730號），提起上訴，本院判決如下：
主文
一、原判決關於殺人未遂部分(除沒收之諭知外)撤銷。
二、陳崇燕犯殺人未遂罪，處有期徒刑 伍年 陸月。
三、其他上訴(即沒收部分)駁回。
犯罪事實
一、陳崇燕因懷疑其前妻 曾巧翎 (2人於民國110年5月間離婚)與 楊文慶 交往而心生怨恨，於110年10月9日16時許，陳崇燕自花蓮縣○○鄉○○村住○○○○號0000-00自小客貨車，攜帶其非法持有可發射金屬具殺傷力之土造長槍1把(槍枝管制編號：0000000000號，下稱本案槍枝，其非法持有本案槍枝部分業經臺灣花蓮地方法院判決有期徒刑3年4月，併科罰金新台幣5萬元，經陳崇燕上訴後於本院撤回上訴而確定)，沿台九線前往花蓮縣○○鄉○○村○○河堤防汛道路旁經過楊文慶所有之工寮處，見楊文慶正坐在田邊與 江明日 聊天，陳崇燕可預見其本身未曾受過槍枝射擊訓練，無法隨心所欲控制射擊結果，且以火藥爆發為動能之槍枝殺傷力極大，若持以朝人所在之方向射擊，子彈可能擊中他人身體要害而發生死亡結果，具有高度危險，竟基於縱使持本案槍枝擊發射中楊文慶而發生死亡之結果，亦不違反其本意之殺人不確定故意，在車內將上開已裝填喜德釘(火藥)、鋼珠之本案槍枝上膛，朝楊文慶軀幹背部擊發鋼珠子彈1顆，致楊文慶右背中彈後子彈橫穿胸腔，受有左肋骨、左肩骨折、右後胸壁開放性傷口、左肺損傷等傷害，陳崇燕乃駕車駛離現場。楊文慶發覺中彈後告知江明日儘速報警，並自行駕車返家後待救護車到場送醫救治，始倖免於難而未遂。嗣警於110年10月9日23時59分許拘提陳崇燕到案，陳崇燕帶同警方前往渠花蓮縣○○鄉○○OO之O號住處往南100多公尺處草叢，扣得本案槍枝1把(含喜德釘1個)及楊文慶就醫手術後自體內取出之鋼珠1顆。
二、案經楊文慶告訴暨花蓮縣警察局玉里分局報告臺灣花蓮地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人於審判程序同意做為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5定有明文。本件被告陳崇燕及辯護人對於卷內被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述之證據能力表示均無意見，同意作為證據(見本院卷第77頁)，本院審酌該等言詞或書面陳述作成之情況，並無違法取證或不適合作為證據之情形，依刑事訴訟法第159條之5之規定，認均有證據能力。
二、本判決以下所引用之非供述證據，均與本案事實具有關聯性，且查無事證足認係實施刑事訴訟程序公務員違背法定程序所取得，亦無顯不可信之情況，堪認均有證據能力。
貳、實體部分
一、認定犯罪事實所憑之理由及證據
(一)訊據被告坦承有於110年10月9日16時許駕駛車牌號碼0000-00號自小客貨車，沿花蓮縣○○鄉○○村○○河堤防汛道路旁經過楊文慶所有之工寮處，持本案槍枝上膛後架在車窗上，槍口朝告訴人楊文慶方向，嗣本案槍枝射出之子彈，造成告訴人右背中彈後子彈橫穿胸腔，受有左肋骨、左肩骨折、右後胸壁開放性傷口、左肺損傷等傷害之事實，惟矢口否認有何殺人未遂犯行，辯稱：我沒有要殺人的意思，我只是想要嚇嚇告訴人，頂多構成傷害，當時我車子仍在行進中，我架好槍管還沒扣板機槍枝就自己擊發子彈云云。辯護人為被告辯稱：被告只是要嚇告訴人，被告所使用之本案槍枝殺傷力及準確度均小於制式槍枝，被告擊發槍枝時距離20公尺遠，車輛尚在行進中，無法確保能射中告訴人，且被告架好槍，就擊發打到告訴人，連恐嚇行為都尚未做成就有傷害結果；告訴人亦證稱未看到被告有停下來開槍，告訴人是右後中槍，人朝南坐，顯見告訴人中槍時被告之位置還在告訴人右後方，但告訴人見到被告車輛時，被告車輛已在告訴人之正右方，可推出被告至少在擊發當時或擊發後仍有行進，無法確認被告是否有停下來開槍的狀況；告訴人所述被告開槍後有停下來確認告訴人狀況，但告訴人亦稱當時情況混亂，其自己可能也無法確定當時實際狀況；被告僅射擊一次，告訴人尚能自行駕車回家就醫，被告於犯後亦未有任何藏匿之舉，被告與告訴人係認識已久之朋友，又無前科，實無殺害告訴人之意圖云云。
(二)查被告與其前妻曾巧翎於110年5月間離婚，被告因懷疑曾巧翎與告訴人交往而心生怨憤，曾向其子 陳鴻勝 稱要將曾巧翎、告訴人帶走等語；嗣被告於110年10月9日16時許，自花蓮縣○○鄉○○村住處駕駛車號0000-00自小客貨車攜帶本案槍枝，沿台九線北上前往○○鄉○○村○○河堤防汛道路旁經過告訴人所有之工寮處，見告訴人正坐在田邊與證人江明日聊天，遂持上開已事先裝填喜德釘(火藥)、鋼珠之本案槍枝上膛後，架在車窗上，槍口朝告訴人方向；嗣本案槍枝射出1發子彈，告訴人之右背中彈後子彈橫穿胸腔，受有左肋骨、左肩骨折、右後胸壁開放性傷口、左肺損傷等傷害；被告於本案槍枝擊發後乃駕車離開現場，於同日23時59分許經警拘提被告到案，被告帶同警方前往渠花蓮縣○里鄉○○村○○00○0號住處往南100多公尺處草叢，扣得本案槍枝1把等事實，業據被告於偵查、原審及本院審理時坦承無訛，且與證人即告訴人楊文慶、證人曾巧翎、陳鴻勝、江明日於偵查之證述大致相符(偵卷第75-79、83-87、91-97、103-105頁)，並有搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表、花蓮縣警察局槍枝性能檢測報告表、告訴人之佛教慈濟醫療財圑法人花蓮慈濟醫院(下稱慈濟醫院)診斷證明書、車輛詳細資料報表、現場照片、監視器翻拍照片、起獲土造長槍位置照片(警卷第31-45、51-57、5
9、73、75-85頁)，告訴人標示之相對位置圖、被告行車路線模擬圖、告訴人背部傷害照片、慈濟醫院OOO年OO月OO日○○○字第OOOOOOOOOO號函附告訴人病歷資料(偵卷第99、147、第157、159-208頁)，花蓮縣○○○○里○○000○0○0○○○○○○0000000000號函暨勘察報告(原審卷第225-263頁)可按；又扣案之本案槍枝，經送內政部警政署刑事警察局以檢視法、性能檢驗法鑑定結果，認送鑑之本案槍枝1把(槍枝管制編號：0000000000號)，係其他可發射金屬或子彈之槍枝，總長111公分，由金屬擊發機構、木質槍托及已貫通之金屬槍管組合而成，擊發功能正常，以打釘槍用空包彈引爆槍管內火藥為發射動力，用以發射彈丸使用，認具殺傷力，有內政部警政署刑事警察局OOO年OO月O日○○字第000000000號鑑定書附卷可稽(原審卷第127-130頁)可參，此部分事實堪信為真實。
(三)按刑法上殺人未遂罪與傷害罪之區別，即在於行為人下手加害之時，是否明知或預見足以致人於死，至於行為人之主觀犯意，應通盤審酌行為時之一切客觀環境及其他具體情形，諸於：行為人與被害人之關係、仇隙，是否足以引發殺人動機，行為當時之手段是否猝然致被害人難以防備，攻擊時之力道是否猛烈足以使人斃命，被害人所受之傷勢，攻擊後之後續動作是否意在取人性命等，而被害人受傷之多寡、是否為致命部位，雖可藉為認定有無殺意之心證，惟非判斷二罪間之絕對標準，仍須斟酌當時客觀環境及其他具體情形加以判斷。確定故意與不確定故意，對於構成犯罪之事實雖有「明知」或「預見」之區分，但僅係認識程度之差別，前者須對構成要件結果實現可能性有「相當把握」之預測；後者則對構成要件結果出現之估算，祇要有一般普遍之「可能性」為已足，其涵攝範圍較前者為廣，認識之程度則較前者薄弱，是不確定故意於構成犯罪事實之認識無缺，與確定故意並無不同(最高法院107年度台上字第3349號判決意旨參照)。
故行為人業已預見其行為將可能造成他人死亡之結果，其雖非有意使其發生，但若仍執意實行該行為，而容任他人死亡結果之可能發生者，固不成立刑法第13條第1項之殺人直接故意，但仍有刑法第13條第2項殺人間接故意之適用。又犯意是行為人之主觀、心理事實，係潛藏個人意識之內在心理狀態，然而行為人之主觀、心理事實，除行為人本人得以感官知覺外，第三人實無法直接體驗感受，通常較難取得外部直接證據證明其內心之意思活動，因此，除行為人本身為自白供述外，法院在欠缺直接證據之情況下，尚非不得從行為人之外在表徵及其行為時客觀情況，綜合各種間接或情況證據，本諸社會常情及人性觀點，依據經驗法則及論理法則予以審酌論斷(最高法院109年度台上字第2659號判決意旨參照)。
(四)被告有殺人之不確定故意：
1.就被告之動機而言：證人曾巧翎於偵查中證稱：110年5月份我與被告離婚，我跟楊文慶就是認識很久的朋友關係，被告就懷疑我們有發生關係，離婚前被告有問我有無跟被告(按：應為告訴人之誤載)及另外一名認識男子發生關係，我說沒有啊，他當時就口氣不好，沒有說要對被告(按：應為告訴人之誤載)做什麼事情，他說沒有是最好，我不知道被告有獵槍等語(偵卷第75-79頁)；證人陳鴻勝於偵查中證稱：110年5月被告和曾巧翎離婚，離婚後我跟我母親住在池上鄉一起經營一家小吃店直到現在，以前我父親跟楊文慶是好朋友，父親離婚後，某次我回家中割香茅，我聽到我父親一直跟我抱怨，但我當時沒仔細聽他的內容，我印象中聽到的話就是他說要把我媽跟楊文慶帶走，我有回他你憑什麼，他就走掉，我不知道他有獵槍，我知道他會跟朋友上山打獵，但我沒看過那把獵槍等語(偵卷第83-87頁)；被告亦自承：我與前妻曾巧翎去年還沒離婚前，有懷疑楊文慶跟前妻交往而不爽，這次是因為看到他想到他跟前妻之前有往來所以覺得生氣等語(原審卷第149頁)；又被告離開案發現場後大約隔半小時前往證人陳鴻勝開的麵店並毆打其前妻曾巧翎之事實，亦據證人曾巧翎證述明確(見偵卷第75頁)，對此被告自承係因見其前妻曾巧翎剛好從廚房走出來，因為離婚感情問題有點氣我前妻等情無訛(本院卷第75、76、78頁)，可見被告於本件案發前因懷疑曾巧翎與告訴人有交往關係，已心生怨恨，於案發時見到告訴人仍氣憤難平，案發後不久，在其子麵店見到曾巧翎亦憤而加以毆打，被告於本院仍一再指稱因為告訴人與被告前妻之關係，證據也找不到，但是我已經知道，我拿不出證據云云(見本院卷第134頁)，基上，可知被告即使並無證據證明告訴人與曾巧翎間有何交往關係，仍一直將其與曾巧翎離婚之原因怪罪於告訴人而耿耿於懷，甚至曾向證人陳鴻勝口出「要將曾巧翎、楊文慶帶走」之言語，被告顯然具有殺害告訴人之動機。
2.就案發時客觀情狀而言：⑴告訴人於偵查中證稱：當時我跟江明日坐在田邊聊天，我
發現一部車子從防汛道路由北往南開到我跟江明日聊天地方的右側，距離我約20公尺，我有看到他停下來槍伸出來對著我開槍，我當時覺得很痛，人身倒地，我站起來，跟江明日說我好像中槍了，你身後流很多血，我跟江明日說趕快幫我報案，我快要死了，江明日就跑著去報案，江明日離開，被告開車由北往南離開，我就忍著痛到我車上，寫下被告車牌號碼0000寫成OOO，我就沒寫了，後面補充兩個字「兇手」，當時有看到被告本人，被告瞄準我開槍，他開槍後還一直看我，我坐起來他繼續看我，我受傷跟江明日說我快死了，被告才將槍收起來開車離開，被告對我開槍時，車子是停止狀態，中槍後情況，我先開車回家，約3、5分鐘後救護車就到我家，後來送我到玉里慈濟醫院就醫，照了核磁共振後，送到花蓮慈濟醫院急救，子彈從我右肩射入，卡在左肩腋下，造成我肋骨斷一根，肩胛骨受損，肺臟也有燙傷，本案發生前，我不知他們夫妻離婚，被告之前沒有當面或電話恐嚇過我，沒有吵架過，我跟被告沒有冤仇，平常也很好等語(偵卷第91-97頁)；其於本院證稱：當時我面向南邊，被告從我的右邊也就是北邊往南邊開過來，一句話都沒有講，就把我開了一槍，我的右邊肩胛骨中彈，卡到左肩；當時剛好我有轉方向，看到一部車子從北邊往南邊開，我不知車上是被告，然後他就給我開槍；我沒有聽到引擎熄火的聲音，還沒有開槍之前，有聽到引擎聲音就是開車的聲音，我當時稍微有點脖子這樣扭，有看到一部車從北邊往南邊走，後來又轉回來繼續跟江明日聊天；我沒有看到車子停下來，中槍後我就倒地，又爬起來，江明日說我中槍了，我說對，叫他趕快去報警，被告看到我中槍就一直給我看，我看到被告車子還是停著，然後他槍收起來放在副駕駛這邊，收完槍後被告車子就開走；我確實沒有看到被告車子停下來的那個時間，也沒有看到被告把窗子拉下來，把槍掏出來準備開槍，當時我怕我半路上死掉，趕快寫歹徒的車子號碼；發生本案之前，被告沒有一句話跟我講什麼事情或警告或質問我；我叫江明日去報警時被告在旁邊，江明日跑一下下，被告才開車子離開，當時被告有回頭瞄我，好像說你去死好了，他給我的感覺；(經證人當庭回憶案發時狀況，由本院以碼錶測試時間，經測試結果證人第一眼看到被告車子從後面過來，到中槍的時間點為8秒11；證人中槍後，到爬起來看到被告車子、被告開始收槍的時間為13秒83；證人爬起來看到被告車，到被告離開證人的視線的時間為1分2秒36；被告開始啟動到離開證人視線的時間為46秒36）；(問：所以你中彈之後爬起來看到被告到看到被告真正離開大概有1分48秒左右，你意識到他到你中彈8秒鐘，這8秒鐘的時間，你有無看到被告車窗搖下來？)沒有；我沒有看到被告架槍出來，有看到我就跑掉了。我10幾秒站起來的時候，被告車子在我的手右手邊。當時看到他的駕駛座車窗是搖下來的，車頭向南方的方向；我第一眼是看到被告的槍收回來；(問：1分多鐘停止的時間，他有在駕駛座窗子看著你？)是。我也在看著他；1分多鐘時江明日就往北跑掉，從被告車子後面跑掉了，江明日跑掉時候，被告車子也還在，1分多鐘之後，被告才慢慢將車開走，車子像蛇行一樣，被告邊開邊看著我，他開的很慢。邊開邊看我，被告都沒有跟我說到話，(問：所以你有很長的時間可以觀察他的車？)是，從頭到尾都沒有跟我講話等語(詳見本院卷第110-122頁)。依告訴人上開證詞，就案發當時其原係於田邊與江明日聊天，面向南方，在完全毫無防備之情形下，遭被告駕駛車輛持槍朝其方向開槍後離去，告訴人於中槍後回到車上並留下兇手之車牌號碼3碼等主要情節，均一致指證歷歷。
⑵被告於警詢時供稱：我確實有獨自開車看到告訴人在那邊
，就持一般打獵的槍，車子在行進間，我打開駕駛車窗，就朝著他的方向開了一槍警告，我只是大約，沒有停下來瞄準，開完一槍我就回家了等語(見警卷第5頁)，於偵查中亦先供承：我將駕駛座的車窗搖下來，將槍管伸出窗外朝告訴人旁邊擊發，擊發後我沒有看就開車走了；(問：
你在拿槍射擊告訴人時，告訴人是否有看到你？)應該沒有，...因為我一開完槍就走了等語(見偵卷第41頁)，於原審法院羈押訊問時供稱：我對告訴人開了一槍，那是我一時衝動，當時告訴人背對著我，我朝他左邊距離他身體約1公尺處開槍等語(見原審聲羈卷110年10月10日訊問筆錄第3頁)，佐以前揭告訴人之證詞、背部傷害照片及於慈濟醫院之病歷資料，足認被告確有持本案槍枝朝告訴人所在方向開槍射擊1發子彈之事實無訛。嗣被告雖翻異前詞，改稱是槍枝是自己擊發，沒有扣板機云云，仍未否認於案發當時其確有持本案槍枝上膛，將槍枝架在車窗上，槍口朝向告訴人方向(原審卷第149頁)；本案槍枝原本即裝好彈藥，於案發前不久移置於車上，行經案發地點時原本即打算停車朝告訴人方向開槍，知道告訴人於案發地點有工寮，且將本案槍枝上膛後架於車窗上、槍口朝向告訴人時，告訴人係與他人聊天(原審卷第21、148-151頁)；本案槍枝沒有保險，填完隨時可能會發出去，要很小心，沒有拉槍機不會射出去，但要故意拉槍機，才會發射出去；要拉彈簧拉緊，扣板機才能發射出去，就是朝告訴人的地方本來就是有意要開槍打出去(本院卷第130、133頁)等事實，足見被告確有意持本案槍枝朝告訴人方向射擊，其嗣後改稱槍枝自己擊發云云，應係事後卸責之詞，不足憑採。是以綜合告訴人上開證詞、被告之供述及告訴人遭本案槍枝射擊受傷等情，可知被告行經案發地點，看見告訴人正與人談話，趁告訴人毫無防備之際，持本案槍枝朝向告訴人方向開槍射擊1發子彈，嗣見告訴人倒地後再爬起來，並未再朝告訴人開槍而駕車離去。
3.就被告行凶使用之工具而言：按槍枝乃係對人體極具強大殺傷力之危險兇器，持具殺傷力槍枝射擊子彈，因子彈具有速度快、攻擊力強、殺傷力大之性質，經常使人反應不及、難以防禦，易造成嚴重傷亡，且因子彈之射程可達遠處，其彈道、角度、射擊後之後座力造成彈道偏移等，常非射擊之人所能準確掌控，致使非槍擊標的亦極易遭流彈擊中而造成傷亡，被告亦自承本案槍枝為其所拾獲，之後試射確認於12至15公尺之距離能穿透紙張(偵卷第40頁)，知悉本案槍枝射擊出的鋼珠如果打到人體，會造成臟器的損害，甚至危急當事人的生命(見偵卷第41頁)，會讓人受傷(見原審卷第148頁)，知道如果槍枝打到人的軀幹、胸部或背部有可能會發生死亡的結果(見本院卷第75、131頁)等語，足認被告知悉以本案槍枝射擊人體具有高度的危險性，輕易可以取人性命。況被告自承本案槍枝沒有試射過幾次，不常使用，未練槍法，開槍不準，沒有一定會打到瞄準的地方等語(見本院卷第130、131頁)，而被告為具有正常智識經驗之人，其知悉上情，猶持本案槍枝朝向告訴人方向射擊，當可預見有擊中告訴人身體要害而產生死亡結果之可能，被告竟罔顧於此，於行經案發地點時，在車窗上架著已上膛之槍枝朝告訴人開槍，足認被告有即使持槍射擊可能導致射中告訴人而發生死亡之結果，仍執意實行該行為，而容任他人死亡結果可能發生之意思。
4.就告訴人所受傷勢而言：依據告訴人病歷(偵卷第159至208頁)可知，告訴人於傷後經轉院至花蓮慈濟醫院，隨即進行手術取出鋼珠子彈，該等子彈係由告訴人右肩後貫穿至左肩，使告訴人因而受有左肋骨、左肩骨折、右後胸壁開放性傷口、左肺損傷等傷害，又依據告訴人案發時所著上衣照片可知(原審卷第261至262頁)，告訴人於案發當時出血量亦非微小，可知告訴人傷勢非輕。
5.基上各節，被告於案發前對告訴人早已心懷怨懟，其駕車經過適見告訴人與他人談話中，趁告訴人毫無防備之際，持對人體具有高度殺傷力之本案槍枝朝告訴人方向擊發1顆子彈，致射中告訴人軀幹背部，告訴人右背中彈後子彈橫穿胸腔，受有如事實欄所載之傷害，但依告訴人所述，被告射擊1發子彈後，並未立刻逃離，於目睹告訴人中槍倒地又起身後，反而收槍駕車離去，則被告倘有意致告訴人於死，其見告訴人猶能起身並未有何繼續加害或不利告訴人之舉動，反而任由告訴人就醫治療及託人報案，則被告主觀上是否有取告訴人性命之確定故意，尚非無疑，是以綜合被告之動機、使用之兇器、案發當時情況及告訴人所受傷害等情全盤以觀，應認被告有基於縱使持本案槍枝擊發射中告訴人而發生死亡之結果，亦不違反其本意之殺人不確定故意。
(五)被告及辯護人所辯是否可採之說明：
1.告訴人於偵查中雖稱發現一部車子開到伊跟江明日聊天地方的右側，距離約20公尺，停下來槍伸出來對著伊開槍等語，惟其於本院明確證稱沒有看到車子停下來，是中槍後才看到車子停下來等情，就此部分所述並不一致，然其於本院作證時已詳細回憶案發當時被告車輛動態及經過時間(詳如前述)，參以告訴人於案發時正在與江明日談話，被告亦否認係停車後開槍，其復未出聲示警或叫喚，不無可能為避免引起告訴人注意而故不停車；又本案槍枝雖有一定重量，但並非不能單手拿起(參原審卷第259頁本案槍枝照片)，被告駕駛車輛倘若車速極為緩慢，衡情仍能一手操控車輛，另一手或偶爾以雙手將本已放在副駕駛座之本案槍枝架在車窗上、拉槍機、扣板機，此外復無其他事證足認被告於開槍前確有停車之事實，依事證有疑利於被告之原則，尚難認被告係停車後持槍射擊告訴人。惟被告縱未停車後再開槍射擊，仍可以較慢之車速行進，尚不足以此認被告無殺人之不確定故意。
2.被告自承於109年間即懷疑前妻曾巧翎與告訴人來往等情，嗣被告於110年5月與前妻曾巧翎離婚，乃至於案發時仍耿耿於懷，終為本件犯行，甚且當日其開槍後，猶於其子店內毆打其前妻曾巧翎，可以想見被告在懷疑告訴人介入其婚姻之情形下，對告訴人心懷怨懟；且被告於警詢時供稱：車子在行進間，我打開駕駛車窗，就朝著他的方向開了一槍警告，我只是大約，沒有停下來瞄準，開完一槍我就回家了等語(見警卷第5頁)，於偵查中供承：我將槍管伸出窗外朝告訴人旁邊擊發，擊發後我沒有看就開車走了；(問：你在拿槍射擊告訴人時，告訴人是否有看到你？)應該沒有，...因為我一開完槍就走了等語(見偵卷第41頁)，於法院羈押訊問時供稱：我對告訴人開了一槍，...我朝他左邊距離他身體約1公尺處開槍等語(詳見前述(四)、2.⑵被告之供述)，是案發之初被告迭次坦承有對告訴人開了一槍之事實，倘若被告並未扣扳機而是本案槍枝自己擊發，衡情被告對此理應印象深刻，於警方前來拘提時既知事發，對此有利於己之事實，豈有於警、偵訊及法院羈押訊問時隻字未提，反而迭次坦承開槍之理？況參以被告於本院陳稱伊架槍的位置也是告訴人所在位置，本來就是有意要朝告訴人的地方開槍，就是要扣扳機，開槍打出去等語(見本院卷第133頁)，足徵被告架槍、拉槍機、扣扳機等動作均是被告有意為之，被告所辯本案槍枝自己擊發云云，辯護人為被告辯稱被告架好槍，就擊發打到告訴人，恐嚇行為尚未做成，就生傷害之結果云云，顯係事後飾卸之詞，實不足取。
3.被告雖辯稱無殺人之意思，僅欲向告訴人示警云云，然告訴人身旁尚有他人正在談話，被告朝告訴人開槍，本極造成告訴人或他人生命危險，豈是示警云云可輕易卸責？況倘若被告僅欲示警，其大可對空鳴槍或尋其方式為之，而槍枝殺傷力強大、射程亦廣，本非一般器械所可比擬，被告又係趁告訴人定點坐在田邊與朋友聊天而無防備之際開槍，雖告訴人所受傷勢幸而未產生致命結果，然綜合觀察被告於本案開槍之動機、使用之武器及當下開槍情境、告訴人所生損害結果，足認被告實具有殺人之不確定故意，被告辯護人以事後結果反推被告無殺人犯意云云，並不可採。
(六)綜上所述，被告及辯護人辯稱被告僅欲恐嚇告訴人，無殺人之故意云云，應係卸責之詞，不足採信，本件被告殺人未遂犯行，事證明確，犯行可堪認定，應依法論科。
二、法律之適用：核被告所為，則係犯刑法第271條第2項、第1項殺人未遂罪。被告已著手於殺人行為之實施，惟未生死亡之結果，其犯行尚屬未遂，爰依刑法第25條第2項規定，按既遂犯之刑度減輕其刑。
三、原判決撤銷(除沒收部分外)改判、上訴有無理由及本院量刑之說明：
(一)原判決認事用法固非無見，惟告訴人於偵查中及本院審理時就被告於開槍前是否有停車一節，所述前後不一，復無其他事證可佐，原判決逕依告訴人於偵查中之證詞認定被告停車後開槍之事實，尚有未合(詳見前述(四)2、⑴、(五)1、之理由)；又原判決認被告係基於殺人之故意持本案槍枝朝告訴人開槍等情，惟依前所述，被告是否有殺害告訴人之確定故意，尚非無疑，原判決未敘明究係如何認定被告有殺人之故意，理由亦有未備。另依105年7月1日修正施行之沒收新制規定，沒收係刑罰及保安處分以外具有獨立性之法律效果，已非刑罰（從刑），本案沒收部分並無違誤(見後述沒收部分)；被告上訴否認有殺人之故意，所辯各節均為無理由，已經本院說明如前，然原判決既有前揭瑕疵，仍應就原判決除沒收部分外予以撤銷改判。
(二)爰審酌被告素行良好，與告訴人原為好朋友，被告僅因懷疑告訴人與前妻曾巧翎間有感情關係，即任意持本案槍枝朝毫無防備之告訴人射擊，無視法律禁令，不顧他人生命法益，危害社會秩序甚鉅，所為殊值非議；被告承認持本案槍枝上膛，槍枝朝向告訴人之部分客觀行為，惟被告係基於殺人之不確定故意而為本件犯行，此部分雖為較為有利於被告之量刑因子，惟原審所判處被告之刑度已經偏輕，衡以被告於原審雖與告訴人和解並獲得告訴人原諒及撤回告訴，有撤回告訴狀及和解書可查(原審卷第289至291頁)，但被告自承和解金額是其子出的，因當時其在羈押等語(見本院卷第141頁)，可知被告並非實際支出其財產以賠償告訴人，另依和解書第二條之約定，被告出具道歉書，授權其子對外澄清其指稱曾巧翎與告訴人有暖昧之事僅屬誤會(見原審卷第291頁)，告訴人於本院亦稱民事、刑事我都簽給他了，希望被告給我在社會上一個澄清，不要誤會我跟他老婆怎麼樣，不要誤會我等語(見本院卷第140頁)，然被告於本院仍一再指稱因為告訴人與被告前妻之關係，證據也找不到，但是我已經知道，我拿不出證據云云(見本院卷第134頁)，顯然猶固執己見，與上開和解約定之意旨及告訴人表達之意願相悖，對告訴人造成身心之損害非輕；而被告於本院審理時仍飾詞否認犯行，於審理過程中復爭執改稱告訴人所受槍傷非其開槍所造成云云，使得告訴人須當庭讓被告觀看其右後背傷口後才表示不爭執告訴人之傷害為被告開槍造成(見本院卷第123、129頁)，檢察官並陳稱訴訟至今，被告講法越講越離譜，實在不應該等情，足認被告犯罪後之態度實屬可議；再參酌原審所判處被告之刑度已經甚輕，兼衡其自述國中畢業，智識程度不高，羈押前從事務農工作，一年收入約新臺幣3、40萬元，與父親同住之生活狀況(原審卷第283頁)等一切情狀，量處如主文所示之刑，以資懲儆。
四、沒收(即上訴駁回)部分：原判決以被告持扣案本案槍枝為工具為本件殺人未遂之犯行；扣案之喜德釘1個、鋼珠1顆，係被告所有，為本件殺人未遂犯行所用之物，應依刑法第38條第2項規定，於被告所犯殺人未遂罪主文項下宣告沒收。其餘扣案之手機1支、採集火藥鋁座4個、毛巾1條、告訴人中槍衣物1件，並非違禁物，亦難認與被告本案所犯之罪有關聯性，爰不予宣告沒收等語，經核於法並無違誤，被告上訴亦未具體指出原判決關於沒收部分有何違誤，此部分上訴為無理由，爰駁回被告此部分之上訴。
據上論斷，依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條，第299條第1項前段，刑法第271條第2項、第1項、第25條第2項，判決如主文。
本案經檢察官張立中提起公訴，檢察官施慶堂到庭執行職務。
中華民國111年8月9日
刑事庭審判長法官張宏節
法官張健河法官林碧玲以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述理由者，並得於提起上訴狀後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
告訴人或被害人如對於本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
因疫情而遲誤不變期間，得向法院聲請回復原狀。
中華民國111年8月9日
書記官徐錦純附錄本案論罪科刑法條中華民國刑法第271條（普通殺人罪）殺人者，處死刑、無期徒刑或10年以上有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。
預備犯第1項之罪者，處2年以下有期徒刑。
槍砲彈藥刀械管制條例第8條未經許可，製造、販賣或運輸制式或非制式鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4條第1項第1款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍砲者，處5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍砲者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣7百萬元以下罰金。
第1項至第3項之未遂犯罰之。
犯第1項、第2項或第4項有關空氣槍之罪，其情節輕微者，得減輕其刑。