最高法院92年度台上字第1804號刑事判決

裁判字號：最高法院92年台上字第1804號刑事判決

裁判日期：民國92年04月09日

裁判案由：強盜等罪

最高法院刑事判決九十二年度台上字第一八０四號
上訴人乙○○選任辯護人 馮志剛 律師上訴人甲○○右上訴人等因強盜等罪案件，不服台灣高等法院中華民國九十一年七月三十一日第二審更審判決(八十九年度上重更㈠字第四二號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署八十七年度偵字第三八七五、一０一０二號)，提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理由本件原判決撤銷第一審關於上訴人甲○○強劫而故意殺人及上訴人乙○○部分之判決，改判論處甲○○共同強盜而故意殺人(累犯)罪刑(死刑，褫奪公權終身)及未經許可寄藏衝鋒槍(累犯)罪刑(有期徒刑七年，併科罰金新台幣五十萬元)，論處乙○○共同強盜而故意殺人(累犯)罪刑(無期徒刑，褫奪公權終身)，固非無見。
惟查：㈠原判決認定上訴人甲○○持原判決附表二編號２所示美製BERETTA廠制式口徑零點二二吋半自動手槍(具有六條右旋來復線)一把，裝填七顆子彈；上訴人乙○○持原判決附表二編號１所示美製SMITH&WESSON廠3913型制式口徑9MM半自動手槍
(具有五條右旋來復線)一把，裝填十顆子彈；同案被告 陳志雄 持原判決附表三編號１所示美製貝瑞塔廠製MOD,92FS口徑9MM制式半自動手槍(具有六條右旋來復線)一把，裝填十五顆子彈，三人於民國八十七年二月十三日凌晨一時許抵台北縣板橋市○○路○段○○○巷○○○號住處強劫財物，得手後，共同基於殺人犯意，當場開槍射擊 林文昌 等人，致林文昌死亡， 林文智 、 魏信隆 、 顏永福 三人均受槍傷，嗣經警方於二樓現場扣得原判決附表二編號８口徑9MM之制式半自動手槍彈一顆、編號７已擊發彈殼十一個(其中七個為九０口徑手槍彈殼、四個為點二二口徑手槍彈殼)、編號９已擊發彈頭鉛碎片一片、編號已擊發彈頭銅片一顆(九０口徑，五條右旋來復線)、編號已擊發點二二口徑彈頭一顆(六條右旋來復線)、編號已擊發九０口徑彈頭二顆(六條右旋來復線)，並自林文昌身上取出同附表編號點二二口徑彈頭一顆、九０口徑彈頭一顆(五條右旋來復線)等情。理由中說明現場拾獲彈殼拾壹顆：⑴肆顆，彈底標記為"Geco9MMLuger"；貳顆，彈底標記為"G.F.L.9MMLUGER"，經比對其彈底特徵紋痕均相吻合，均認係由同壹槍枝所擊發。⑵壹顆，認係已擊發口徑9MM之制式半自動手槍彈彈殼，彈底有"ELC9MM"之標記。⑶肆顆，認均係已擊發口徑0.22吋之制式半自動手槍彈彈殼，彈底均有"REM"之標記，經比對其彈底特徵紋痕均相吻合，均認係由同壹槍枝所擊發。另現場拾獲子彈壹顆，係口徑9MM之制式半自動手槍彈，彈底有"G.F.L.9MMLUGER"之標記，認具殺傷力，有內政部警政署刑事警察局八十七年三月四日刑鑑字第九六０九號鑑驗通知書可稽。該口徑0.22吋之制式半自動手槍彈彈殼肆顆，核與甲○○所供其持美製BERETTA廠制式口徑0.22吋半自動手槍於現場擊發四發相符，其餘八顆口徑9MM子彈(口徑9MM之制式半自動手槍彈一顆)中，陳志雄供承其持美製貝瑞塔廠製MOD,92FS口徑9MM制式半自動手槍射擊六發，甲○○背乙○○離開時(甲○○、陳志雄對林文智開槍，子彈貫穿林文智身體射至乙○○身上，致乙○○亦受傷倒地)持美製SMITH&WESSON廠3913型制式口徑9MM半自動手槍射擊一發，所剩一顆即為乙○○所擊發。可見現場以美製SMITH&WESSON廠3913型制式口徑9MM半自動手槍射擊二發，此觀扣案彈頭如原判決附表二編號彈頭銅片及編號、四顆彈頭中一顆，均具五條右旋來復線，可獲印證(原判決第六十、六一頁）。並謂自林文昌身上取出之點二二口徑彈頭壹顆係甲○○持美製BERETTA廠口徑0.22吋半自動手槍所擊發，口徑9MM具五條右旋來復線彈頭壹顆係乙○○持美製SMI
TH&WESSON廠口徑9MM具五條右旋來復線半自動手槍所擊發；乙○○及陳志雄所持半自動手槍可共用9MM口徑子彈，與甲○○所持半自動手槍係使用口徑零點二二子彈不同……現場持美製SMITH&WESSON廠制式口徑9MM半自動手槍射擊二發，此與原判決附表二編號及、所示現場拾獲及自死者林文昌解剖取出之彈頭，具五條右旋來復線之口徑9MM子彈計有二顆完全吻合，復與同附表編號７、８所示於案發現場所拾獲彈殼十一顆及口徑9MM之制式半自動手槍彈一顆，計射擊十二顆子彈（原判決附表二編號８所拾獲口徑9MM之制式半自動手槍彈一顆未成功擊發，掉落現場)，扣除陳志雄持原判決附表三編號１所示半自動手槍射擊六顆及甲○○持原判決附表二編號２所示美製BERETTA廠制式口徑零點二二吋六條右旋來復線半自動手槍射擊四發，所餘二顆子彈應係由原判決附表二編號１所示美製SMITH&WESSON廠3913型制式口徑9MM五條右旋來復線半自動手槍所擊發，亦屬一致，該二顆子彈扣除甲○○背乙○○離開時持該槍向後所射擊一發，另一發即乙○○於案發現場所射擊，要無疑義云云(原判決六六、六八、六九頁)。但依原判決所為之論述及其所憑之證據，現場以美製SMIT
H&WESSON廠3913型制式口徑9MM五條右旋來復線半自動手槍所射擊之二發子彈，均已擊發(扣案彈頭如原判決附表二編號已擊發彈頭銅片及編號、四顆彈頭中一顆，均具五條右旋來復線)，陳志雄持美製貝瑞塔廠製MOD,92FS口徑9MM制式六條右旋來復線半自動手槍所射擊之六發子彈，亦已全部擊發（肆顆彈殼，彈底標記為"Gec
o9MMLuger"；貳顆彈殼，彈底標記為"G.F.L.9MMLUGER"，經比對其彈底特徵紋痕均相吻合，均認係由同壹槍枝所擊發)，則連同未成功擊發即扣案如原判決附表二編號８所示口徑9MM制式半自動手槍彈一顆，合計應射擊九發口徑9MM子彈(其中八顆已擊發，一顆未擊發)，加上甲○○持美製BERETTA廠制式口徑0.22吋半自動手槍所射擊之四發，總共應射擊十三發，乃原判決又認現場共射擊八顆口徑9MM子彈及總共射擊十二顆子彈，其所為之論斷前後矛盾，自屬於法有違。㈡原判決以案發現場的床邊拾獲二顆彈頭是九ＭＭ的子彈，彈頭編號二十二、二十三號，另刑事案件證物採驗紀錄表記載在林文昌左大臂取出一顆，左大腿射入至右大腿髖骨取出一顆，業經證人即警員 江茂全 證述屬實，並有刑事案件證物採驗紀錄表附卷可稽(如原判決附表二編號
、所示)，雖於送驗時相混，然據證人即台北縣警察局板橋分局偵查員 邱國成 證稱其打電話給刑事警察局鑑識科物理組詢問，但沒有詢問回覆人的姓名，物理組人員告知從林文昌身上取出送鑑的彈頭有二顆，一顆彈頭是點二二的彈頭，另一顆是三顆九ＭＭ彈頭中，具有五條右旋來復線彈頭的那一顆，其他二顆的九ＭＭ彈頭是在現場的床邊撿到的等語，應認自林文昌身上取出之彈頭為口徑0.22吋彈頭（已變形）壹顆及口徑9MM彈頭（具五條右旋來復線)壹顆無訛（原判決第六三、六四頁）。但依證人邱國成、 陳瑋晟 、江茂全於原審之供述，邱國成、陳瑋晟均未去案發現場，江茂全在案發現場是負責維護現場的完整，並未擔任採證工作，在林文昌身上取出之二顆彈頭及案發現場的床邊拾獲之二顆彈頭，是由陳瑋晟交給邱國成，再由邱國成送到刑事警察局鑑識科進行鑑定(原審更㈠卷二第二七七、二八五、二九二頁)，另據鑑定人 孫家君 於原審證稱在八十七年三月十六日刑鑑字第一四八六六號鑑驗書，台北縣警察局板橋分局沒有寫這四顆的彈頭係從林文昌身上的何處取出，所以我沒有辦法分辨係從林文昌身上何處取出，必須要透過送驗機關原來的採證人員才能辨認等語。如均無訛，則刑事警察局鑑識人員既無法分辨四顆彈頭中何者係從林文昌身上何處取出，該局鑑識科物理組人員如何能在電話中告知邱國成上述情節，即欠明瞭而有待釐清，原判決未為必要之說明，亦有可議。㈢關於甲○○違反槍砲彈藥刀械管制條例部分，檢察官認其係一行為觸犯修正前槍砲彈藥刀械管制條例第七條第四項未經許可無故持有槍枝及第十二條第四項未經許可無故持有子彈罪嫌，有起訴書可按。原審變更起訴書所載之罪名，改論以未經許可無故寄藏衝鋒槍罪及未經許可無故寄藏子彈罪，但原審並未依刑事訴訟法第九十五條規定，將變更後之罪名告知甲○○，而僅告知起訴書及第一審判決書所載之罪名(第一審判決與起訴書記載之罪名相同)，於法尚有未洽。
以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認仍有發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十二年四月九日
最高法院刑事第七庭
審判長法官張信雄
法官賴忠星法官張清埤法官呂永福法官蕭仰歸右正本證明與原本無異
書記官中華民國九十二年四月十六日