裁判字號：最高法院97年台上字第5803號刑事判決
裁判日期：民國97年11月14日
裁判案由：強盜而故意殺人
最高法院刑事判決九十七年度台上字第五八０三號上訴人台灣高等法院檢察署檢察官上訴人即被告甲○○
乙○○上列上訴人等因被告等強盜而故意殺人案件，不服台灣高等法院中華民國九十七年三月二十一日第二審更審判決（九十六年度重上更㈤字第一一四號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署八十七年度偵字第三八七五、一０一０二號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理由本件原判決撤銷第一審關於上訴人即被告乙○○強劫而故意殺人及上訴人即被告甲○○部分之判決，改判論乙○○以共同強盜而故意殺人，累犯罪，處死刑，併為相關從刑之諭知；另依修正前刑法牽連犯之規定，從一重論甲○○以共同強盜而故意殺人，累犯罪，處無期徒刑，併為相關從刑之諭知。固非無見。
惟查：（一）證據之取捨與事實之認定，固由事實審法院本於職權自由判斷，但其判斷不能違反經驗法則及論理法則，否則其自由判斷之職權行使，即與採證法則有違。原判決依憑台灣高等法院檢察署法醫中心民國八十七年三月二十四日（八七）高檢醫鑑字第０一五六號鑑定書及證人 林文智 之證言等證據資料，認定：被害人 林文昌 左側鼠蹊部之槍傷，係甲○○所射擊無訛（見原判決第二十二、二十三頁）。但依前揭鑑定書所載，被害人林文昌左側鼠蹊部之槍傷，其彈向係：「經左往右，前往後，上往下」（見相字第二四二號卷第四十六頁），該處槍傷既位於該被害人之左側鼠蹊部，且彈向係：「經左往右，前往後，上往下」，除非槍擊時該被害人之身體係依彈道方向平擺，否則，如為一般站立活動之姿勢，該處槍傷應為槍口「朝下」射擊所致，而非槍口「平舉」射擊所造成。原審見未及此，一併採用證人林文智所供：（甲○○）是「平舉」方式開槍等語，為其論據，復未說明甲○○以此種方式射擊如何能導致林文昌受有上述槍傷之理由，其採證認事自由判斷之職權行使，有違經驗法則及論理法則，自屬無從維持。（二）有罪判決之事實與理由之記載相互牴觸者，即屬判決理由矛盾之違法。原判決事實欄記載：「乙○○、甲○○與 陳志雄 （業經本院以九十七年度台上字第三八八六號判決確定）三人共同意圖為自己不法所有，並基於持槍強盜及倘遭抗拒即開槍射殺之強盜殺人犯意聯絡，前往台北縣板橋市強盜財物……強盜得手後，欲下樓離去時，因 周美珍 見所有放於桌上之電話簿亦為乙○○撥入塑膠袋內，乃央求返還，卻遭位於周美珍旁側之陳志雄以腳猛踢右邊臀部，因而跌坐牆邊地上（傷害部分未據告訴），林文昌見狀心生不滿即作勢欲跨步趨前衝去，乙○○、甲○○、陳志雄三人見林文昌突如其來之舉，即基於先前遇有反抗即共同殺人之犯意聯絡，由位於林文昌身旁之甲○○持美製SMITH&WESSON九０手槍近距離朝著林文昌開一槍射殺（彈頭留於林文昌體內，彈殼一顆遺留在案發現場），林文昌中槍，還未倒地時，與甲○○互相扭在一起，乙○○、陳志雄二人隨即分別持前開美製０．二二吋手槍、美製貝瑞塔九二手槍朝著林文昌身體各開二槍射殺，斯時位在林文昌身後之 顏永福 與 魏信隆 則被流彈打中受傷，在場之 羅德正 與 賴忠君 一聽聞槍聲，賴忠君立即將圓桌掀倒，羅德正、賴忠君二人乃躲藏於後，在場之 洪上 、 鄭雪增 、周美珍等人見狀亦立即往陽台避走，魏信隆中槍後亦避往陽台，緊接著林文智亦隨林文昌之後上前衝向甲○○欲奪取手槍，林文智衝上甲○○時，林文昌已中槍，林文智用手抓住甲○○持槍之右手搶槍，並把甲○○緊壓到入口邊房間之隔間牆，此時乙○○、陳志雄仍基於同一殺人犯意，接續朝林文智方向開槍，乙○○開二槍、陳志雄則開四槍，其中所擊發之子彈貫穿林文智身體，而射至甲○○身上及未及閃避之顏永福身上，致甲○○亦受有腹部槍傷併小腸、大腹破裂、右大腿槍傷併右動脈部分斷裂，倒在牆邊，所持有之美製SMITH&WESSON九０手槍亦掉落地面」等情，已認定乙○○、甲○○與陳志雄三人自始即有如遭遇反抗，即開槍將抗拒之人射殺之直接故意。惟判決理由又謂：「……則乙○○、甲○○與陳志雄自始係以倘遇被害人反抗，即開槍殺人之不確定故意（間接故意），而於搶得財物後，因林文昌作勢反抗，即共同基於殺人之直接故意開槍殺人。被告等人自始之殺人間接故意，升高為直接及間接故意，均屬同一殺人犯意」云云（見原判決第三十四頁），其事實與理由之記載相互牴觸，亦於法有違。檢察官及乙○○、甲○○上訴意旨執以指摘，非無理由，應認原判決仍有撤銷發回之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十七年十一月十四日
本件正本證明與原本無異中華民國九十七年十一月十八日
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