裁判字號：最高法院92年台上字第1812號刑事判決
裁判日期：民國92年04月09日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決九十二年度台上字第一八一二號
上訴人丁○○
乙○○甲○○丙○○右上訴人等因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國八十九年八月十五日第二審判決（八十九年度上訴字第八六六號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署八十八年度毒偵字第五九七號、八十八年度偵字第一九五○八、一九五○九、一九五一一號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決關於丙○○部分及甲○○販賣第一級毒品部分撤銷，發回台灣高等法院台中分院。
其他上訴駁回。
理由
壹、撤銷發回部分本件原判決認定：㈠上訴人甲○○於不詳時地向不詳姓名者販入不詳數量之第一級毒品海洛因後，意圖販賣第一級毒品海洛因營利，因丙○○於民國八十八年九月二日凌晨二時三十分許，在台中縣○○鎮○○路○○○號前，為警查獲持有海洛因一包（淨重○‧一二公克，包裝重○‧二一公克），遂主動撥打甲○○所有之0000000000號行動電話，並表示欲向甲○○購買海洛因半錢，價錢為新台幣（以下同）八千元，約定在台中縣○○鎮○○路郵局前交貨，甲○○承其販毒得利之犯意，依約前往，經警於八十八年九月二日凌晨三時十分許，在前開約定之地點逮捕甲○○，並在甲○○所駕駛之車牌號碼00｜一○九五號自小客車內查獲海洛因三小包（合計淨重四‧五五公克，包裝重一‧四九公克，純度四二‧六七％）、安非他命五小包（合計淨重陸點壹捌公克，包裝重一‧六六公克）及聯絡用之0000000000號行動電話一支，嗣經警至甲○○居住之台中縣○○鎮○○路四十六之四十五號甲○○之房間內查獲分裝袋一包、電子磅秤一個等物。㈡上訴人丙○○前曾於八十三年間，因肅清煙毒條例等案件，經台灣台中地方法院判處有期徒刑三年八月（煙毒部分判處有期徒刑三年六月，麻藥部分判處有期徒刑四月），復於八十四年間因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經台灣台中地方法院判處有期徒刑五月，定執行刑為有期徒刑三年十一月，送監執行，於八十六年十一月四日假釋出獄，於八十八年五月二十四日假釋期滿執行完畢，仍不知悔改。丙○○（原判決誤載為甲○○）於不詳時地向不詳姓名者販入不詳數量之第一級毒品海洛因後，亦意圖販賣第一級毒品海洛因，因 鄭聰吉 於八十八年九月一日下午五時三十分許，在台中市○○路○○○巷口附近，為警查獲施用毒品犯行，遂配合警方撥打丙○○所有門號0000000000號行動電話，表示欲向丙○○購買四千元之海洛因，約定在台中縣○○鎮○○路丙○○住處附近交貨，丙○○承其販毒得利之犯意，攜帶海洛因（淨重○‧一二公克，包裝重○‧二一公克）及前開聯絡用之行動電話在星河路其住處附近之星河路四四一號前等候前來購毒之鄭聰吉而為警逮捕，並當場查扣丙○○所持有之海洛因一小包及前開0000000000號行動電話一支，而販賣未得逞等情。因而撤銷第一審關於論處上訴人丙○○及甲○○販賣第一級毒品未遂罪刑部分之判決，改判論上訴人丙○○、甲○○以販賣第一級毒品，未遂罪，判處丙○○（累犯）有期徒刑柒年捌月，甲○○有期徒刑捌年，固非無見。
惟查：（一）有罪之判決書事實欄為適用法令之依據，應將法院依職權認定與犯罪構成要件有關之事項，詳記於事實欄，然後於理由內逐一說明其憑以認定之證據，使事實及理由兩相一致，方為合法。而毒品危害防制條例第四條第一項之販賣第一級毒品罪，以行為人有營利之意思，而販入或賣出第一級毒品或二者兼而有之為其構成要件。故行為人有無此項營利意思之目的條件，自應於事實欄內為詳實之記載，然後於理由內說明其憑以認定之證據，始稱適法。原判決事實欄內僅記載上訴人丙○○意圖販賣第一級毒品海洛因，惟就上訴人丙○○有無營利之意圖，並未明確記載，且理由內亦未說明其憑以認定上訴人丙○○有營利意思之證據，難謂於法無違。（二）刑事訴訟以直接審理為原則，故採為判決基礎之證據資料，需提示被告，令其辨認，如係文書而被告不解其義者，應告以要旨，俾被告得以適時辯明其犯罪嫌疑，充分行使防禦權，並維護程序正義，倘未踐行上開程序即命辯論終結予以判決，自屬違背法令，此參刑事訴訟法第三百六十四條準用同法第一百六十四條之規定甚明。原判決理由內引用鄭聰吉之證詞及扣案分裝袋一包、電子磅秤一個等，資為論處上訴人丙○○、甲○○以販賣第一級毒品罪刑之證據資料，但原審於審判期日審判長並未提示上開證物，或向上訴人丙○○、甲○○等宣讀或告以要旨，使上訴人丙○○、甲○○等有辯論之機會，即遽予辯論終結，有其八十九年八月一日之審判筆錄在卷可按，其所踐行之訴訟程序，自屬違背法令。上訴意旨執以指摘，為有理由，應認原判決關於上訴人丙○○部分及甲○○販賣第一級毒品部分，有撤銷發回之原因。
貳、上訴駁回部分按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決撤銷第一審關於論處上訴人丁○○、乙○○部分之科刑判決，改判論上訴人丁○○、乙○○以共同販賣第二級毒品，未遂罪，各處有期徒刑肆年；並維持第一審論上訴人甲○○以轉讓第一級毒品罪，判處有期徒刑貳年；及轉讓第二級毒品罪，判處有期徒刑捌月部分之判決，駁回上訴人甲○○該部分之上訴。係依憑上訴人丁○○、乙○○等於警訊時之自白及上訴人甲○○於原審時關於轉讓第一、二級毒品犯行之自白，證人即台中市警察局小隊長 朱國華 於第一審審理時證述：查獲上訴人丁○○及乙○○時，上訴人丁○○拒捕，並撞壞警車，上訴人甲○○於警訊時未受刑求，亦無毒癮發作；證人 李風忠 於警訊及檢察官偵查時所證：甲○○免費提供伊安非他命；上訴人甲○○於警訊時供稱：打0000000000號行動電話聯絡丁○○購買第二級毒品安非他命各等語，卷附證人李風忠經警查獲採尿送驗結果，呈甲基安非他命、嗎啡陽性反應之台中市衛生局煙毒尿液檢驗成績書影本一紙在卷可佐，扣案自證人李風忠住處查獲之甲○○所轉讓施用剩餘之第二級毒品安非他命一包（淨重一‧○五公克，包裝重○‧二三公克）、第一級毒品海洛因一包（淨重○‧一○公克，包裝重○‧二九公克），上訴人丁○○、乙○○聯絡所用之0000000000號行動電話一支，上開扣案之海洛因、安非他命經鑑驗結果，確係毒品安非他命及海洛因之法務部調查局檢驗通知書一紙，甲○○及丁○○於八十八年九月二日及八十八年九月十六日入所時，無任何外傷之台灣台中戒治所八十九年一月十五日中監衛三二七號函附台灣台中監獄受刑人健康檢查表、病歷表影本及台灣台中看守所八十八年十一月九日（八八）中所太總字第○八三三號函等證據資料，而為論斷，已詳敍其憑以認定之心證理由。而以上訴人丁○○、乙○○、甲○○等否認犯罪及所為辯解，為飾卸之詞，並無足取，在理由內依憑調查所得證據，詳加指駁。並說明：上訴人丁○○、乙○○於八十八年九月二日凌晨四時許，確係接獲甲○○購買一兩安非他命之電話後，方攜帶毒品安非他命前往沙田路與四平街口，欲販賣予甲○○，足徵上訴人丁○○、乙○○於販入毒品後另行起意販售，非因甲○○之要約始行起意，否則甲○○何以於上訴人丁○○甫販入即知悉向渠等購買，且渠等又焉會於凌晨四時，接獲甲○○電話後，即攜帶毒品安非他命同往約定之地點販售，所辯陷害教唆，無販賣意圖，並不足採，再扣案之毒品安非他命係於上訴人乙○○身上查獲，上訴人乙○○與上訴人丁○○關係密切，於查獲之初猶圖掩藏毒品，業據上訴人乙○○於警訊中供明在卷，上訴人乙○○辯稱不知情云云，與常情有違；上訴人丁○○所稱乙○○不知情云云，亦屬迴護之詞，不足採為有利上訴人乙○○之認定之理由。從形式上觀察，原判決並無違背法令之情形存在。上訴意旨置原判決所為明白論斷於不顧，專憑其個人之意見，就原判決理由已經詳細說明之事項，及原審採證認事之職權行使，漫事爭執，或泛言原判決有理由矛盾、適用法則不當或不適用法則之違誤，難認已符合首揭法定之第三審上訴要件。又查：（一）原判決事實欄已認定：上訴人丁○○於八十八年九月一日下午七時許，在台中縣梧棲鎮某保齡球館，向綽號「 阿進 」之不詳姓名者，以每兩二萬二千元之價格販入第二級毒品安非他命一兩後，與乙○○二人共同基於販賣第二級毒品安非他命之犯意聯絡，伺機以高價售與他人等情，就上訴人丁○○、乙○○於上訴人丁○○購入第二級毒品後，起意販賣第二級毒品之時、地已可得確定；又原判決理由內已說明：「被告丁○○、乙○○於八十八年九月二日凌晨四時許，確係接獲被告甲○○購買一兩安非他命之電話後，方攜帶毒品安非他命前往沙田路與四平街口，欲販賣與甲○○如上述」等旨（原判決第十頁第十四至十六行），自指上訴人丁○○購入第二級毒品後，上訴人丁○○、乙○○等始起意欲販售，適甲○○打電話向其購買第二級毒品，上訴人丁○○、乙○○乃著手販賣之情事，並無判決理由矛盾之情形，上訴人丁○○、乙○○上訴意旨主張原判決未詳予認定其起意販賣第二級毒品之犯罪時、地，且原判決事實欄認定上訴人丁○○、乙○○起意販賣第二級毒品，理由則稱彼等接獲甲○○電話後，攜帶毒品欲販賣予甲○○，顯有矛盾，均有違誤等語，自非依據卷內訴訟資料執為指摘之適法第三審上訴理由。（二）證據之取捨與事實之認定，為事實審法院之職權，倘其採證認事並不違背證據法則，即不得任意指為違法。原判決理由已說明其依憑調查所得之證據，認上訴人丁○○、乙○○間有犯意聯絡及行為分擔，應構成共同販賣第二級毒品未遂罪及甲○○構成轉讓第一、二級毒品罪之理由，上訴人丁○○、乙○○上訴意旨主張原判決認定上訴人丁○○、乙○○接獲甲○○電話後欲前往販售之情事，僅屬間接事實，而究彼等如何起意販賣第二級毒品之直接事實，原判決未詳予說明，且查獲時衝撞警車者僅上訴人丁○○，自不能以此即認上訴人乙○○知悉上訴人丁○○有帶安非他命，其推理自非適法等語，係就原審取捨證據之職權行使，專執己見，任意爭執，並非合法之第三審上訴理由。（三）按毒品危害防制條例第十七條規定：「犯第四條第一項至第三項、第五條第一項至第三項、第六條第一項至第三項、第七條第一項至第三項、第八條第一項至第三項、第十條或第十一條第一項、第二項之罪，供出毒品來源，因而破獲者，得減輕其刑」，其立法意旨既指犯前開之罪責，如具體供出其上游販毒者且因而破獲，始得邀減輕其刑之寬典，故如原持有毒品之來源，並非出於被破獲之對象所提供時，自不得僅因其嗣後提供線索破獲其他販毒之情事，獲邀本條規定減刑之寬減，始符立法本旨。本件據原判決事實欄二所載，並未認定上訴人甲○○所轉讓第一、二級毒品之來源即係由上訴人丁○○、乙○○等所交付，且於原判決理由三已說明查無證據證明上訴人丁○○、乙○○於八十八年八月下旬以前有販賣安非他命予上訴人甲○○之事實，自不能以上訴人甲○○於八十八年九月二日擬向上訴人丁○○、乙○○等購買安非他命，因而查獲上訴人丁○○、乙○○等之情事，即認上訴人丁○○、乙○○等即為上訴人甲○○所犯轉讓第一、二級毒品罪之前手或其上游毒品提供者，原審認上訴人甲○○轉讓第一、二級毒品罪部分，尚與毒品危害防制條例第十七條規定得減輕其刑之構成要件未合，未援引該規定予以減刑，並無違誤，上訴人甲○○上訴論旨妄指為違法，自非第三審上訴之正當理由。（四）其餘上訴意旨，則置原判決之明白論斷於不顧，或仍持原判決已說明理由而捨棄不採之陳詞辯解，再為事實上之爭執，或就屬於事實審法院採證認事職權之行使，全憑己見，任意指摘，難謂已符合首揭法定上訴第三審之要件。應認上訴人丁○○、乙○○部分及上訴人甲○○就轉讓第一、二級毒品罪部分之上訴均違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條、第三百九十五條前段，判決如主文。
中華民國九十二年四月九日
最高法院刑事第十庭
審判長法官林增福
法官邵燕玲法官吳昆仁法官陳世雄法官惠光霞右正本證明與原本無異
書記官中華民國九十二年四月十六日