裁判字號：最高法院95年台上字第5904號刑事判決
裁判日期：民國95年10月26日
裁判案由：違反兒童及少年性交易防制條例
最高法院刑事判決九十五年度台上字第五九○四號上訴人甲○○
乙○○共同選任辯護人 洪嘉鴻 律師上列上訴人等因違反兒童及少年性交易防制條例案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十二年十二月九日第二審判決（九十二年度少連上訴第一六號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署九十年度偵字第二○五九八號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院台中分院。
理由本件原判決認定上訴人甲○○與其胞弟即上訴人乙○○共同基於牟利之概括犯意，由乙○○於民國九十年二月間，央請當時尚在台中縣光正國中就學之李○珊（業經第一審法院少年法庭裁定不付審理），介紹其同學至泡沬紅茶店從事端盤子及偶爾讓客人「吃豆腐」（指讓客人藉機撫摸或碰觸身體）之工作。李○珊乃轉知未滿十八歲之同學Ａ女及Ｂ女（分別為000年0月生及000年0月生，姓名年籍資料均詳卷），並約定於同年春假期間某日下午先帶Ａ、Ｂ二女觀看工作環境。上訴人等均明知Ａ、Ｂ二女係未滿十八歲之國中在學學生，竟駕駛自用小客車先在台中縣大里市○○路上之「福客多」便利商店附近搭載李○珊及其同學湯○真，再至光正國中附近搭載Ａ、Ｂ二女上車。嗣上訴人等讓李○珊與湯○真下車後，即駕車搭載Ａ、Ｂ二女前往台中市區。甲○○於途中向Ａ、Ｂ二女告稱：渠等所介紹之工作係與人從事有對價之性交行為，每接一個客人可得新台幣（下同）三千元等語。乙○○亦向Ａ、Ｂ二女遊說稱：若要賺錢多且賺得快，即必須與人從事性交易等語。Ａ女因需錢花用而當場允諾，Ｂ女則不為所動。上訴人等獲得Ａ女應允後，即開車搭載Ａ、Ｂ二女至台中市區，由甲○○連續媒介三名不詳姓名男子與Ａ女在汽車旅館內從事有對價之性交行為，並向男客收取性交易之費用。翌日復以行動電話與Ａ女聯絡後，再駕車搭載Ａ女至台中市區，由甲○○再媒介不詳姓名男子二人與Ａ女為有對價之性交行為，並收取費用等情。因而撤銷第一審判決，改判論處上訴人等共同連續意圖營利，而媒介使未滿十八歲之人為性交罪刑，固非無見。
惟查：㈠、按有罪之判決書應記載事實，所謂事實不僅指犯罪之行為而言，即犯罪之時日、處所、動機、目的、手段及結果等與論罪科刑有關之重要事項，亦應依法詳加認定記載明白，始足以為適用法律之依據。原判決認定上訴人等共同意圖牟利，連續媒介不詳姓名男子五人與Ａ女在汽車旅館內從事有對價之性交行為，並向男客收取性交易之費用等情。而論以兒童及少年性交易防制條例第二十三條第二項之意圖營利，而媒介使未滿十八歲之人為性交罪。惟其對於上訴人等究竟於何時，以何種方式先後媒介前述不詳姓名男客五人，分別與Ａ女在那一家（或那幾家）汽車旅館從事性交易行為？該等汽車旅館之地址及名稱為何？以及每次性交易所收取之代價若干？等與論罪科刑有關之重要事項，均未於事實欄內詳加認定記載明白，亦未說明其是否有無法明確認定記載之原因，依上說明，自不足為適用法律之依據。又九十四年二月二日修正公布前刑法（下稱舊刑法）第十條第五項規定：稱性交者，謂左列性侵入行為：一、以性器進入他人之性器、肛門或口腔之行為。二、以性器以外之其他身體部位或器物進入他人之性器、肛門之行為。依此規定，舊刑法所謂之「性交」，應包括上列數種不同態樣之行為。而兒童及少年性交易防制條例第二條規定「本條例所稱性交易，指有對價之性交或猥褻行為」；其第五條但書規定「本條例未規定者，適用其他法律之規定」，則上述舊刑法第十條第五項關於性交行為態樣之規定，於行為人觸犯兒童及少年性交易防制條例所規定之罪名者，亦應有其適用。原判決認定上訴人等共同意圖牟利，連續引誘及媒介不詳姓名男子五人與Ａ女從事有對價之「性交行為」等情，而論以上開條例第二十三條第二項之意圖營利，媒介使未滿十八歲之人為性交易罪。而上訴人等犯罪及原審判決時間均在上揭舊刑法第十條第五項施行期間內，自有該條項關於性交行為態樣規定之適用。惟原判決對於上訴人等究竟引誘及媒介Ａ女與前述五位不詳男客從事「何種態樣之性交行為」？並未於事實欄內具體加以認定記載明白。致其所認定上訴人等引誘及媒介Ａ女與不詳男客間所從事之「性交行為」，是否符合舊刑法第十條第五項所規定「性交」行為之態樣，不免滋生疑義，依上說明，亦不足以為論處上開罪名之依據。㈡、按兒童及少年性交易防制條例第二十三條第二項之罪，係以意圖營利，引誘、容留、媒介、協助或以他法使未滿十八歲之人為「性交易」者，為其構成要件。而所謂「性交易」，依同條例第第二條之規定，係指有對價關係之性交或猥褻行為而言，與單純「性交」之意義及範圍未盡相同。有罪判決書之主文，自應將被告所為符合上開條項犯罪構成要件之「性交易」事實予以翔實記載明白，始為適法。原判決事實欄認定上訴人等共同意圖營利，而連續媒介五位不詳姓名之男客與Ａ女為有對價之性交行為等情，而論以上述條項之罪名。但其主文卻記載上訴人等共同連續意圖營利，而媒介使未滿十八歲之人為「性交」云云，與上開條項之罪名係以「性交易」為其構成要件之事實不合，自有可議。㈢、原判決認定甲○○於車行途中向Ａ、Ｂ二女告稱：渠等所介紹之工作係與人從事有對價之性交行為，每接一個客人可得三千元等語；乙○○亦向Ａ、Ｂ二女遊說稱：若要賺錢多且賺得快，即必須與人從事性交易等語。Ａ女因需錢花用而當場允諾，Ｂ女則不為所動。倘若無訛，上訴人等除有引誘Ａ女與他人為性交易既遂外，併有引誘未滿十八歲之Ｂ女與人為性交易而未遂之情形。原判決對於上訴人等於同時引誘Ａ、Ｂ二女從事性交易之行為，其所侵害之法益究係單一？抑或多數？是否有刑法第五十五條前段想像競合犯之規定之適用？並未加以論敘說明，遽謂上訴人等對於Ａ、Ｂ二女之引誘行為，應為其等媒介Ａ女從事性交易之高度行為所吸收，而不另論罪云云（見原判決第九頁第十一行至第十二行），尚嫌理由不備。㈣、原判決認定上訴人等係經由李○珊以介紹Ａ、Ｂ二女至泡沫紅茶店工作為由，而使該二女搭乘上訴人等之車，然後於車上引誘該二女從事性交易行為等情。而其理由亦說明：上訴人等係透過李○珊介紹同校同學（即Ａ、Ｂ二女）從事性交易云云（見原判決第八頁倒數第七行、第九頁第四行）。且Ａ女於警詢時亦陳稱：「李○珊……她是我國中同期不同班的學生，她負責在學校招攬學生去從事性交易」等語（見偵查卷第二十一頁反面）。而乙○○於警詢時亦供稱：「（李○珊介紹女同學予你哥從事性交易是否有收取傭金？）曾聽李○珊說過有包紅包」、「是傳播公司拿給李○珊的，約新台幣伍仟元左右」等語；嗣於原審亦為相同之供述（見偵查卷第十三頁反面、原審卷第一二一頁至第一二二頁）。若其二人所述屬實，則李○珊是否為本案之共犯，即非無探究餘地。究竟Ａ女與乙○○前揭所述是否可信？李○珊事前對於上訴人等有意引誘及媒介Ａ、Ｂ二女從事性交易是否知情？事後有無因此而獲得利益？上述疑點與李○珊是否為本案之共犯攸關，原審未加以究明釐清，遽行判決，尚嫌調查未盡。又卷查Ａ女於警詢時陳稱：「 浩南 （即甲○○）曾帶我去一家泡沫紅茶店，老板娘便帶我去廁所看看我的身材，便說身材還可以……．」等語（見偵查卷第二十頁）。嗣於第一審亦陳稱：「……泡沫紅茶店裡，有一個女生，看起來年紀很大，叫我去廁所，並叫我脫去上衣，我說好就給她看。」等語（見第一審卷第二十一頁）。Ｂ女於警詢時亦陳稱：「第一天『浩南』（即甲○○）帶我們到某地，讓一個女的檢查0000-0000（即Ａ女）胸部發育如何」等語（見偵查卷第四十七頁）。嗣於第一審亦陳稱：「第一天我們有去一家冰店……被告甲○○有說要幫證人0000-0000（即Ａ女）介紹工作，說要證人0000-0000先給他們看，就叫證人0000-0000到二樓，讓該女生看她胸部」等語（見第一審卷第二十六頁）。究竟上述為Ａ女檢查身體之女子為何人？其檢查Ａ女身體之動機或目的何在？是否與上訴人等具有共同犯意之聯絡？抑或僅單純幫助上訴人等媒介Ａ女從事性交易行為？原判決對此未一併加以論敘說明，亦嫌理由不備。㈤、原判決採用乙○○於警詢時所為不利於其兄甲○○之供述，作為甲○○犯罪之重要證據之一。惟卷查乙○○於原審辯稱：有另外一個警員給伊感覺是若伊不說「對其兄甲○○不利之陳述」，即不放伊回家，該警員有寫二、三次紙條給伊看，因當時有錄音，該警員不敢講話，紙條上寫的意思大概是若伊不照其意思回答即不放伊走等語（見原審卷第九十九頁）。原判決雖以勘驗警詢錄音帶結果，警員係以一問一答之方式製作筆錄，且詢問之語氣平和，詢答之內容亦與筆錄所載無異，而錄音過程除對乙○○進行勸諭及整理對話內容外，並無中斷，且乙○○有意自行承擔刑責，警員猶勸其不要故對自己為不利之陳述，而對其表達相當善意，詢畢並交筆錄供其閱覽簽名等情，因認乙○○所辯為不實。然查乙○○係辯稱該警員因有錄音而不敢講話，乃以「書寫紙條」之方式，脅迫伊為不利於其兄甲○○之供述。則原審勘驗警詢錄音帶結果，縱發現警員詢問態度平和、錄音與筆錄內容相同，以及錄音並無中斷等情，似難據此明瞭乙○○所辯警員係以「書寫紙條」之方式對其脅迫一節是否屬實。且乙○○辯稱該書寫紙條之警員係脅迫伊為「不利於其兄甲○○之供述」，並非脅迫伊為「不利於己之供述」。原判決以警員曾勸諭乙○○「不要故對自己為不利之陳述」，而認其所辯不實，亦有未洽。究竟是否有警員以乙○○所指「書寫紙條」之方式脅迫其為不利於其兄甲○○之供述？若有，乙○○是否受該紙條之影響而為不利於甲○○之供述？此與乙○○於警詢時所為不利於其兄甲○○之供述，是否具有適法之證據能力攸關。原審對此未詳加調查釐清明白，遽採為甲○○犯罪之證據，尚嫌調查未盡。以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十五年十月二十六日
最高法院刑事第四庭
審判長法官吳雄銘
法官池啟明法官郭毓洲法官韓金秀法官黃梅月本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十五年十月三十日
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