裁判字號：最高法院95年台上字第5293號刑事判決
裁判日期：民國95年09月27日
裁判案由：妨害性自主等罪
最高法院刑事判決九十五年度台上字第五二九三號上訴人甲○○選任辯護人 吳德讓 律師上列上訴人因妨害性自主等罪案件，不服台灣高等法院中華民國九十二年十一月二十五日第二審判決（九十二年度上訴字第三六四０號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署九十一年度偵字第三八一七號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於妨害性自主部分撤銷，發回台灣高等法院。
其他上訴駁回。
理由
一、撤銷發回部分本件原判決撤銷第一審判決，就上訴人甲○○所犯妨害性自主部分，改判論處上訴人對於女子利用其熟睡之情形，不能抗拒而為性交，未遂罪刑，固非無見。
惟按已著手於犯罪行為之實行而不遂者，為未遂犯，刑法第二十五條第一項定有明文。是否著手於犯罪行為之實行，應以行為人是否已開始對法益造成侵害或危險，並已足以表現其犯意之行為，為著手之實行。本件依原判決事實之認定：上訴人於民國九十一年二月十八日凌晨一時許與友人共飲後，於略有酒意，惟尚能判斷己身行為之狀態下，基於利用Ａ女（名籍在卷）熟睡之情形，不能抗拒而為性交之犯意，趁Ｂ男（名籍在卷）在公司值班之機會，於當日凌晨四時許，駕車至Ｂ男與Ａ女位於桃園縣境（詳細住址詳卷）之住處，以徒手攀爬圍牆之方式，進入二樓臥室，見熟睡中之Ａ女，上訴人即摸黑褪去自己全身之衣、褲，並戴上口罩，躺在Ａ女之身旁，終因不勝酒力而醉倒於床上。嗣Ａ女發覺有異，起床開燈發現上訴人全身赤裸躺在床上，即大聲呼救，上訴人遭Ａ女之呼救聲所驚醒，遂自後勒住Ａ女脖子，強將Ａ女之嘴巴摀住，阻止Ａ女呼叫，並喝令Ａ女躺回床上後，上訴人即倉促著裝逃逸，至樓下時發現鑰匙圈遺落於二樓現場，為免身分曝光，復折返二樓找尋，經警當場查獲等情。其中關於妨害性自主部分，上訴人因不勝酒力而醉倒於床上，Ａ女發覺有異始起床開燈發現後大聲呼救，上訴人遭Ａ女之呼救聲所驚醒等情，就上訴人之上開行為，是否已對Ａ女開始造成侵害或危險並已足以表現其犯意（利用Ａ女熟睡之情形，不能抗拒而為性交）之行為，事實並不明確，遽謂已著手於乘機性交罪之行為，自嫌速斷。因關係上訴人之行為已否著手於刑法第二百二十五條第一項乘機性交罪之行為判斷，自有再加調查、審認之必要，遽行論斷，難謂無事實未明、理由未備之違法。上訴意旨就原判決關於妨害性自主部分指摘原判決不當，尚非全無理由，應認該部分有撤銷發回更審之原因。又上訴人此部分牽連所犯侵入住宅部分（此部分原判決事實欄未載明已合法告訴，亦有疏漏），基於審判不可分之原則，亦一併發回，合予指明。
二、上訴駁回部分按刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，法有明文。本件上訴人甲○○另因強制罪案件，經原審依刑法第三百零四條論處罪刑，查該部分屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款之案件，依首開說明，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院，上訴人竟對上開部分一併提起上訴，顯為法所不許，此部分上訴為不合法，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條、第三百九十五條前段，判決如主文。
中華民國九十五年九月二十七日
最高法院刑事第五庭
審判長法官莊登照
法官洪明輝法官黃一鑫法官林秀夫法官徐昌錦本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十五年十月四日
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