裁判字號：臺灣高等法院96年上易字第477號刑事判決
裁判日期：民國96年06月14日
裁判案由：賭博
臺灣高等法院刑事判決96年度上易字第477號上訴人臺灣臺北地方法院檢察署檢察官被告甲○○上列上訴人因被告賭博案件，不服臺灣臺北地方法院九十五年度易字第一八九七號，中華民國九十五年十二月二十二日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署九十五年度偵字第一一六二九號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○共同連續意圖營利，聚眾賭博，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以銀元叁佰元即新台幣玖佰元折算壹日。扣案之傳真機壹台、電腦主機壹台、記事本貳本、記帳單貳張、投注單拾肆張、賭盤標準單柒張、美國職籃、職棒隊伍名稱對照表貳張、簽賭聯絡用之行動電話參支（手機序號分別為：000000000000000、000000000000000、000000000000000）、台北富邦銀行存摺簿貳本（帳號：000000000000），均沒收。
事實
一、甲○○與姓名、住居所、年籍均不詳，綽號「 阿貴 」、「 阿田 」之成年男子，共同基於意圖營利聚眾賭博之概括犯意聯絡，自民國九十四年九月間某日起，至九十五年五月二十四日查獲止，甲○○提供台北市○○區○○街○○○號二樓之一住處，作為聚集不特定多數人參與職棒、職籃下注簽賭之場所，並以0000000000、0000000000行動電話門號、（00）00000000號室內電話為聯絡工具，連續多次，賭客撥打前揭電話號碼與甲○○聯絡下注簽賭，甲○○予以記錄，並填寫簽注單及蓋印後，再傳真給設置電腦網路賭博簽注站之「阿貴」、「阿田」，由賭客與「阿貴」、「阿田」對賭，賭博方式以當日職棒、職籃球隊所舉行之比賽輸贏簽注下賭，若下注之球隊贏球，賭客可得贏一定倍數之賭金，若下注之球隊輸球，賭資均歸「阿貴」、「阿田」所有，甲○○則由賭客支付之賭資，每新台幣（下同）一萬元，固定抽頭一百元，「阿貴」、「阿田」亦固定抽頭四百元，以此方式營利。嗣於九十五年五月二十四日下午五時四十分許，台北市政府警察局華分局警員接獲檢舉持台灣台北地方法院搜索票，前往台北市○○區○○街○○○號二樓之一搜索而被查獲，現場扣得甲○○所有，供簽賭所用之傳真機一台、電腦主機一台、記事本二本、記帳單二張、投注單十四張、賭盤標準單七張、美國職籃、職棒隊伍名稱對照表二張、簽賭聯絡用之行動電話三支（手機序號分別為000000000000000、000000000000000、000000000000000）、台北富邦銀行存摺簿二本（帳號：000000000000）、與非供簽賭用之華南銀行存摺簿一本（帳號：00000000000－0）、台北富邦銀行存摺簿一本（帳號：000000000000）及賭客下注之賭資及贏得之賭金轉帳、匯款之匯款單十七張。
二、案經台北市政府警察局萬華分局移送台灣台北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、上開事實，業據被告甲○○於警詢、檢察官偵查及原審、本院審理時坦承不諱，而台北市政府警察局萬華分局警員接獲持台灣台北地方搜索票，於九十五年五月二十四日下午五時四十分，前往台北市○○區○○街○○○號二樓之一搜索而被查獲，現場扣得傳真機一台、電腦主機一台、記事本二本、記帳單二張、投注單十四張、賭盤標準單七張、美國職籃、職棒隊伍名稱對照表、簽賭聯絡用之行動電話三支（手機序號分別為000000000000000、000000000000000、000000000000000）、簽賭之賭資、下注贏得之賭金轉帳、匯款用之台北富邦銀行存摺簿二本（帳號：000000000000）、賭客下注之賭資及贏得之賭金轉帳、匯款之匯款單十七紙，有台灣台北地方法院搜索票、台北市政府警察局萬華分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、照片六紙、電腦網站列印資料在卷可稽（九十五年度偵字第一一六二九號卷第六頁至第十三頁、第二十六頁至第三十四頁），堪認被告自白真實可採。本件事證明確，被告犯行堪以認定。
二、新舊法比較適用：查被告行為後，刑法於九十四年二月二日修正公布，於九十五年七月一日施行。按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，現行刑法第二條第一項訂有明文。茲就本案有關之新舊法比較部分，臚列如下：
㈠刑法第三十三條第五款修正：「主刑之種類：罰金新台幣一
千元以上，以百元計算之。」比較被告行為時刑法第三十三條第五款：「主刑之種類：罰金銀元一元以上。」就罰金之最低度，以適用舊法對於被告有利。
㈡修正前刑法第五十六條原規定：「連續數行為而犯同一罪名
者，以一罪論。但得加重其刑至二分之一」，修正後之刑法已刪除上開連續犯之條文規定，則被告多次犯罪行為，原則上各次行為分別論罪科刑，再依數罪併罰之規定分論併罰；修正前第五十六條規定，較有利於被告。
㈢被告於行為時即九十五年七月一日修正施行前刑法第四十一
條第一項前段規定：「犯最重本刑為五年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六個月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難者，得以一元以上三元以下折算一日，易科罰金」，又依九十五年五月十七日修正前罰金罰鍰提高標準條例第二條規定，就其原定數額提高為一百倍折算一日，則被告行為時之易科罰金折算標準，應以銀元一百元、二百元、三百元折算一日，經折算為新臺幣後，應以新臺幣三百元、六百元、九百元折算為一日。修正後刑法第四十一條第一項前段則規定：「犯最重本刑為五年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六個月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新臺幣一千元、二千元或三千元折算一日，易科罰金」。比較修正前後之易科罰金折算標準，以修正前之刑法規定，較有利於被告。
㈣被告行為時之刑法第二十八條原規定：「二人以上共同『實
施』犯罪之行為者，皆為共同正犯。」嗣雖經修正為：「二人以上共同『實行』犯罪之行為者，皆為共同正犯。」然因被告與「阿貴」、「阿田」成年男子，係基於犯意聯絡，共同實行本件犯行，是不論依新法或舊法，均應構成共同正犯，上述刑法第二十八條之修正內容，對於被告並無「有利或不利」之影響，無比較新舊法律適用之必要。至於修正後刑法第五十五條，雖將舊刑法第五十五條後段關於牽連犯之規定刪除，但其前段關於想像競合犯之規定並無變更，而其但書係科刑之限制，為法理之明文化，非屬法律之變更。
三、核被告所為，係犯刑法第二百六十八條之意圖營利供給賭博場所罪及意圖營利聚眾賭博罪。被告與「阿貴」、「阿田」之成年男子，就上開共同經營職棒、職籃簽賭站營利之犯行，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯；被告在每一當日開賽前之多次提供賭博場所、聚眾賭博之行為，均係單一決意之接續實施，為接續犯。另其先後多次意圖營利供給賭博場所犯行及意圖營利聚眾賭博犯行，時間緊接，犯罪構成要件相同，顯均係基於概括犯意反覆為之，應各依修正前刑法第五十六條連續犯規定，論以一罪，並加重其刑。又其所犯上開二罪，具一行為觸犯二罪名之想像競合犯關係，應依刑法第五十五條規定，從情節較重之連續意圖營利聚眾賭博罪處斷。
四、原審予以論罪科刑雖非無見。惟查，㈠賭客撥打電話與被告聯絡下注簽賭，被告予以記錄，並填寫簽注單及蓋印後，再傳真給設置電腦網路賭博簽注站之「阿貴」、「阿田」，由賭客與「阿貴」、「阿田」對賭，被告則自賭客繳付之賭資抽頭之情形，已詳如前述，是被告與「阿貴」、「阿田」就上開共同經營職棒、職籃簽賭站營利之犯行，有犯意聯絡與行為分擔，為共同正犯，原審就此未予審究，認被告係自行經營職棒、職籃簽賭站營利，即有未洽。㈡匯款單十七紙，係賭客下注之賭資及贏得之賭金轉帳、匯款之證明，已據被告陳明在卷，非供簽賭下注所用或犯罪所得之物；另被告係以台北富邦銀行帳號：000000000000號帳戶，供下注賭資及贏得賭金匯款、轉帳用，已據被告於警詢時供明在卷，是扣案之華南銀行存摺簿一本（帳號：00000000000－0）、台北富邦銀行存摺簿一本（帳號：000000000000），與簽賭無關，非供本案犯罪所用之物，原判決認係供本案犯罪所用之物，而依刑法第三十八條第一項第二款規定宣告沒收，亦有未當。檢察官上訴意旨以原判決理由欄漏未引刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段，有判決理由不備之處，認原判決認事用法尚嫌未洽，請求將原判決撤銷，因原審法院已於九十六年二月十五日裁定更正，於原判決事實及理由欄三增列「刑事訴訟法第二百九十九條第一項」（有原審法院九十五年度易字第一八九七號裁定可稽，原審卷第三十八頁），是檢察官上訴無理由，然因原判決既有可議，自應予撤銷改判。爰審酌被告經營職棒、職籃簽賭站，易對於社會造成不良影響及其犯罪之動機、目的、犯罪後態度良好等一切情狀，仍量處有期徒刑六月，並諭知易科罰金之折算標準。扣案之傳真機一台、電腦主機一台、記事本二本、記帳單二張、投注單十四張、賭盤標準單七張、美國職籃、職棒隊伍名稱對照表二張、簽賭聯絡用之行動電話三支（手機序號分別為000000000000000、000000000000000、000000000000000）、台北富邦銀行存摺簿二本（帳號：000000000000），皆係被告所有，供經營職棒、職籃簽賭用，已據被告供明在卷，均應依刑法第三十八條第一項第二款規定宣告沒收。至於扣案之華南銀行存摺簿一本（帳號：00000000000－0）、台北富邦銀行存摺簿一本（帳號：000000000000），非供簽賭所用之物；匯款單十七張，則係下注賭資、贏得賭金轉帳、匯款之證明，亦非供簽賭下注所用或犯罪所得之物，已據被告陳述甚詳，均不諭知宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、刑法第二條第一項前段、第二十八條、第五十五條、第三十八條第一項第二款、修正前刑法第五十六條、第二百六十八條、第四十一條第一項前段、罰金罰鍰提高標準條例第一條前段、修正前罰金罰鍰提高標準條例第二條、現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第二條，判決如
主文。本案經檢察官鄭銘謙到庭執行職務。
中華民國96年6月14日
刑事第十三庭審判長法官曾德水
法官李錦樑法官林婷立以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官王增華中華民國96年6月15日附錄本案論罪科刑法條全文：
刑法第二百六十八條意圖營利，供給賭博場所或聚眾賭博者，處三年以下有期徒刑，得併科三千元以下罰金。