裁判字號：最高法院90年台上字第1457號刑事判決
裁判日期：民國90年03月14日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決九十年度台上字第一四五七號
上訴人甲○○右上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國八十九年十二月六日第二審判決（八十九年度上訴字第三四八六號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署八十八年度偵字第一四九三一號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理由本件原判決認定上訴人甲○○曾於民國八十三年間因違反肅清煙毒條例等案件，經台灣桃園地方法院於八十三年八月十七日判處有期徒刑四年六月，於八十三年十月二十一日確定，並於八十七年十月二十五日縮刑期滿執行完畢，猶不知悛悔，明知海洛因係毒品危害防制條例所規範之第一級毒品，竟意圖販賣而持有毒品海洛因，嗣因 楊文榮 於八十八年九月十五日十八時三十分許，在桃園縣桃園市○○路○○○號三樓住處，因施用毒品海洛因為警查獲，警方乃授意楊文榮以呼叫器與海洛因來源連絡，楊文榮即與上訴人以呼叫器聯繫，經上訴人回電，楊文榮乃佯稱毒癮發作，要上訴人帶毒品海洛因為其解癮，上訴人基於販賣意圖而於八十九年九月十六日十六時五分許，攜帶毒品海洛因二包（毛重六‧六八公克、淨重五‧九五公克）至約定地點即桃園縣桃園市○○路○○○號前，楊文榮在警方車上指係上訴人，警員立予逮捕，並扣得上訴人所有前開海洛因二包及其所有供販毒所用之000000000號之呼叫器乙只等情。因而撤銷第一審判決，改判論處上訴人意圖販賣而持有第一級毒品罪刑，固非無見。
惟查：㈠、毒品危害防制條例之販賣毒品行為，並不以販入後復行賣出為要件，祇要以營利為目的，將毒品販入或賣出，有一於此，其犯罪即為完成。原判決事實欄記載上訴人意圖販賣而持有毒品海洛因，嗣因楊文榮依警員之授意，佯稱毒癮發作，要上訴人帶毒品為其解癮，上訴人乃基於販賣之意圖攜帶海洛因前往，惟未交易即被警查獲等情，因而論以意圖販賣而持有毒品罪。依上開事實之記載，上訴人在楊文榮打電話之前，即已起意販賣毒品，然其持有之海洛因是否係意圖販賣而販入之毒品，抑因其他原因而持有該海洛因，再起販賣之意圖，原審未予審認說明，致事實有欠明瞭，本院無從為其適用法律當否之判斷，顯有可議。㈡、原判決理由欄六說明證人楊文榮於警訊中片面供述向上訴人購買海洛因三次云云，因查無補強證據足認上訴人確曾販賣海洛因予楊文榮三次，而不採信楊文榮此部分警訊中之供詞，但原判決理由欄一之㈠又以「楊文榮於警訊中指認上訴人係伊買入海洛因之上手」，作為認定上訴人有販賣意圖之論據之一，其理由之說明，前後矛盾，亦有未合。㈢、刑事訴訟法第九十五條第一款規定「訊問被告應先告知犯罪嫌疑及所犯所有罪名。罪名經告知後，認為應變更者，應再告知。」乃犯罪嫌疑人及被告在刑事訴訟程序上受告知及聽聞之權利之一，為行使防禦權之基本前提，屬於人民依憲法第十六條所享訴訟權保障之內容之一，旨在使犯罪嫌疑人及被告能充分行使防禦權，以維程序之公平。法院如欲依刑事訴訟法第三百條規定而為判決，尤須於審判期日前踐行上開條款後段規定之告知程序，始能避免突襲性裁判，而確保被告之權益。本件檢察官起訴上訴人觸犯毒品危害防制條例第四條第一項罪嫌，原判決依刑事訴訟法第三百條規定變更起訴書所引上開法條，改依同條例第五條第一項罪論科，乃未依規定告知被告罪名之變更及命依該罪名辯論，自屬違法。上訴意旨指摘原判決違背法令尚非全無理由，應認有發回更審之原因。又原判決理由欄四、五、六不另為無罪諭知部分，基於審判不可分原則，應併予發回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十年三月十四日
最高法院刑事第八庭
審判長法官張信雄
法官賴忠星法官張清埤法官劉介民法官魏新和右正本證明與原本無異
書記官中華民國九十年三月二十日