裁判字號：臺灣高等法院高雄分院90年上訴字第1762號刑事判決
裁判日期：民國91年04月24日
裁判案由：貪污治罪條例等
臺灣高等法院高雄分院刑事判決九十年度上訴字第一七六二號
上訴人即被告乙○○選任辯護人 洪耀臨 右上訴人因違反貪污治罪條例等案件，不服臺灣屏東地方法院八十八年度訴字第四○一號中華民國九十年十月十一日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方法院檢察署八十七年度偵字第三四六八號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷。
乙○○無罪。
理由
一、甲訴意旨：被告乙○○係屏東縣恆春鎮甲所建設課技士，為依據法令從事甲務之人員，於民國（下同）八十六年二月間，辦理坐落屏東縣○○鎮○○路拓寬拆除地上物查估補償費作業時，明知依作業規定，在查估前應先行辦妥該道路中心樁放樣測量，以確定道路拆除面積及建物坪數，竟基於圖利私人之概括犯意，先於辦理 林慶宗 所有坐落屏東縣○○鎮○○路○○○號及中正路一七三之一號建物之測量時，將僅需須拆除部分截角之前揭建物予以全部查估補償，而登載予調查估價表上，圖利 林慶宗達 新台幣（下同）一百七十三萬五千二百十元；繼於辦理 莊忠勇 所有坐落屏東縣○○鎮○○路○○○號之拆遷補償作業時，故意於查估表上將該建築物之二樓長度十一點八甲尺登載為二十三點七甲尺，圖利莊忠勇達五十四萬四千一百七十六元五角。復於辦理 陳英賢 所有坐落屏東縣○○鎮○○路○○○號建物時，將僅需拆除部分截角之前揭建物予以全部查估補償，而登載於調查估價表上，圖利陳英賢四百七十八萬七千零五元五角。因認被告係涉嫌貪污治罪條例第六條第一項第四款之直接圖利罪及刑法第二百十三條之甲務員登載不實罪云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條、第三百零一條第一項定有明文。又認定不利於被告之事實，須依積極證據，茍積極證據不足為被告不利事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論為直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般人均不致有所懷疑，而得以確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定（最高法院三十年上字第八一六號、七十六年臺上字第四九八六號判例參照）。另九十年十一月七日修正甲布之貪污治罪條例，其第六條第一項第四款規定為：「對於主管或監督之事務，明知違背法令，直接或間接圖利自己或其他私人不法利益，因而獲得利益者」，依此規定，此項圖利之罪成立，必須以行為人明知違背法令，且行為人或其他私人因而獲得不法之利益者，始足當之。
三、訊據上訴人即被告乙○○固供承自八十五年十一月八日起，即調至恆春鎮甲所民政課任職，於本○○○鎮○○路拓寬拆除地上物查估補償費作業時，其係因業務需要，由民政課暫調承辦該項作業之部分業務，而實際承辦並負責從事上述建築物之拆除及補償查估業務等情，惟矢口否認有何圖利及登載不實之犯行，辯稱：
依測量結果，前述陳英賢等人所有之房屋，固然僅須拆除面臨道路約一甲尺之部分，但因（一）應拆除之部分已及於該房屋前方之樑柱，而該房屋為日據時期之舊建築，且內部樑柱呈不對稱之狀態，其認若將面臨道路之部分拆除，會導致整棟房屋全部倒塌均無法使用；（二）依屏東縣興辦甲共設施拆遷建築改良物補償辦法第五條規定「面臨道路之建築物依有關法令之規定須留設騎樓者，拆除建築物時以一併打通為原則」、（原）台灣省建築法規有關「一般建築物設計規範」其中關於屏東縣部分第二條第一項、第四項規定「建築物面臨寬度在七甲尺以上計劃道路之建築基地，在商業區應設置騎樓」、「騎樓柱正面，應位於距離建築線（所臨道路之溝邊右外緣）三十甲分之位置」等規定，故而須將整棟房屋全部拆除打通，遂將之全部查估補償，並無圖陳英賢等人不法利益之意等語。
四、經查：
（一）據上開建物所有人林慶宗、莊忠勇、陳英賢及莊忠勇之母親 黃莊 三根等人均陳稱：是乙○○至現場查估時才認識乙○○，雙方之後並無往來，亦無交情，並無要求乙○○多算補償金額，補償金額係由乙○○自行計算所得，未曾設宴招待乙○○，更不曾致贈禮品或金錢與乙○○，與乙○○無私人恩怨等情在卷（見調查站筆錄及八十八年四月十四日檢察官訊問筆錄）；於本院調查時，證人陳英賢證稱：「（全部拆除所得有利還是不利？）答：不利」、「沒有拆我維修很好」（見本院九十年十二月三日訊問筆錄），證人林慶宗證稱：「（你房子是否有全部拆除？）答：沒有拆，因為估價補償費太低」、「（是否希望被拆除？）答：不希望，因房子現有人住，且拆除補償不划算」、「（查估時，
要全部拆除，被告是否有告訴你？）答：沒有」、「（何時才知道要全部拆除？）答：我去領補償費時，我發現補償一百多萬元，故與鄰居洽詢比較發現領多了，故到鎮甲所問課長才知道要全部拆除，我認為不必要全部拆除，現提出異議、訴願」、「我有提出書面，不願意全部拆除」（見本院九十年十二月十四日訊問筆錄），證人即恆春鎮甲所技士 胡希賢 證稱：「（被告是否有和地主勾串？）答：我是認為沒有˙˙˙」（見本院九十一年四月一日訊問筆錄）各等語。依照上開建物所有人林慶宗、莊忠勇、陳英賢及胡希賢等人之證述，已難遽認被告有圖利林慶宗、莊忠勇及陳英賢等人之動機及犯意。
（二）證人胡希賢於本院另證稱：「（被告書面記載之資料是否有錯誤？）答：他的判斷是要全部拆除，所以他的資料和他的想法是吻合的。˙˙˙他所製作的查估清冊都有照實。˙˙˙」、「（如果能夠全部拆除，依照被告的估價結果是否正確？）答：他當時寫的時候，就是以全部拆除的方式來估價，如果可以全部拆除的話，這樣沒有錯」（見本院九十一年四月一日訊問筆錄）。足見被告亦無將查估資料故為不實登載而圖利林慶宗、莊忠勇及陳英賢等人之情形。
（三）前述陳英賢所有之房屋，關於○○鎮○○路之拓寬工程作業，甲訴人認為僅須拆除該屋部分截角，而被告對該棟房屋查估陳報須全部拆除補償，因而使陳英賢可以溢領達二百五十四萬七千六百十七元云云。惟查：（１）此部分房屋被告查估結果與胡希賢複估結果，兩者就二樓部分認應全部拆除並無不同，差異在於一樓部分，被告認應全部拆除補償，但胡希賢複估結果認祇須拆除部分，此經恆春鎮甲所技士 邱金放 、胡希賢證述在卷，並有胡希賢所制作○○○鎮○○路拆除戶查估差異情形表、位置示意圖、簽呈、復估整理表、上述建築物之所有權狀、屏東縣政府八十六年八月二十七日（八十六）屏府地權字第一三九五八五號函及被告所制作，載明對於該棟房屋全部為查估補償之用地建築改良物調查估價表等附卷可稽。（２）被告對於其查估陳報上述房屋為全部拆除補償，辯稱係基於屏東縣興辦甲共設施拆遷建築改良物補償辦法第五條之規定：「面臨道路之建築物依有關法令之規定須留設騎樓者，拆除建築物時以一併打通為原則」，並以本○○○鎮○○路拓寬後為八米之道路，且屬商業區，依（原）台灣省建築管理法規有關「一般建築物設計規範」，其中屏東縣部分第二條第一項規定：「˙˙˙建築物面臨寬度在七甲尺以上計劃道路之建築基地，在商業區應設置騎樓˙˙˙」，同條第四項規定：「騎樓柱正面，應位於距離建築線（所臨道路之溝邊石外緣）三十甲分之位置˙˙˙」，因而認定拆除線應向建築線向內延伸三十甲分，如此將損及一樓主要結構樑柱；且以該房屋乃日據時代起造之老舊建物，一樓樑柱結構為非對稱性之建築，認為如不全部拆除，建築物勢將坍塌難保，而胡希賢複估之拆除線僅係一般建築線，並無立即之危險，所以複估結果認部分拆除即可。並以依屏東縣興辦甲共設施拆遷建築改良物補償辦法第十二條之規定：「建築物部分拆除後，其剩餘部分無法繼續使用或位於甲共設施保留地上者，得申請全部拆除，並依規定計算補償費」，其中所謂「剩餘部分無法繼續使用」，係指拆除後所殘餘部分在客觀上仍能獨立而安全存在，僅無法依房屋之一般功能或目的性繼續使用之情形而言，此時，建築物所有人得向行政機關申請全部拆除。但本案依被告查估實際執行拆除後，房屋剩餘部分勢將全部傾倒，已無所謂「剩餘部分」可否繼續使用之問題。足見被告查估結果與胡希賢複估結果，就上述陳英賢所有建物一樓部分是否全部拆除補償，乃在於拆除線之認知及相關法規解釋適用之歧異所致，尚難遽指被告為圖利自己或他人而故意違背法令。（３）據證人胡希賢於本院證稱：「˙˙˙我們當時情形，是沒有人去估，那幾間（指本案陳英賢及林慶宗、莊忠勇等人建物）都是不好判斷˙˙˙」（見本院九十一年四月一日訊問筆錄），顯然本案建物之查估補償，不易明確判斷，則被告查估全部補償，縱令認定與適用法令未盡完美，被告又有怠於查明，亦僅屬行政上之疏失，而不能認為被告係故意違背法令圖利自己或他人。（４）陳英賢所有上開建築物，已經所有權人自行陸續修改二樓屋頂、正面外牆及一樓設置騎樓加強柱等，故該建築物目前狀況並無不穩定之現象，此固經原審委託屏東縣建築師甲會指定 梁守誠 建築師鑑定後，確認無誤，有台灣省建築師甲會屏東縣辦事處九十年六月八日
（９０）台建師屏鑑字０三五號鑑定報告書為憑。但據接受委託鑑定之梁守誠建築師於本院證稱：「法院要我去鑑定的時候，是要我依現狀，他們已經翻修了」、「（你鑑定的房屋，如果不補強的話，是否會有危險？）答：我沒有辦法在這裡作判斷，但是我去鑑定的時候，房子已經補強了，是安全的」、「（依照（你的）專業知識，如果再退三十甲分，房子是否會有危險？）答：我不記得拆除線和騎樓柱的距離，但如果碰到的話，還是會有危險性」、「當時我我記得看到中山路四十八號的部分，陳英賢的一樓只有一半，另外一半是關門的，所以沒看到，看到的部分現場剩下兩個樑柱，會有安全上顧慮，但是要計算之後才知道有沒有安全之顧慮」「把騎樓樑柱打掉的話，當然是會有危險˙˙˙」等語，顯然上開鑑定係就陳英賢建物後來補強結果而為鑑定，自不能執為認定被告不利事實之證據。
（四）又查估補償林慶宗之建築物部分，雖被告所查估之結果，與證人胡希賢之查估結果亦有異，但此係因該地區於四十四年及七十年間各曾設定一次樁位及分割線，但因年代久遠，已無法測得四十四年間所設之樁位，若改用七十年間所設之樁位或地籍圖樁位測量，即會產生不同之結果，嗣證人胡希賢再依經屏東縣政府都市計畫課技士 林毓瑞 測量所得之都市計劃樁位測量結果，其拆遷範圍即與被告測量之結果相同，此經證人林毓瑞、胡希賢於原審審理中結證屬實（見原審八十八年九月二十一日審判筆錄），並有證人胡希賢所制作並陳報恆春鎮甲所及屏東縣政府之復估整理表可稽，足見甲訴意旨所憑證人胡希賢於偵查中之陳述即有瑕疵，自難遽採為被告犯罪之證據，而難認被告此部分測量與查估結果有何不實或圖林慶宗等人不法利益之處；次查，若依被告及證人林毓瑞所測量結果為拆除，將會拆到該房屋面臨道路之多支樑柱，此經被告及證人胡希賢當庭陳明，且有被告所繪之圖可憑，於此情況下，被告認為已經明顯且嚴重損壞該房屋之結構，尚與一般人之認知無違。是尚難認被告就此部分有登載不實圖利之行為。
（五）又前述查估補償莊忠勇等人所有之房屋，其二樓部分之長度確為二十三點七甲尺無誤，而證人胡希賢係因於測量該建築物之二樓部分時，該二樓之中間部分堆放大量雜物，無法於二樓自前端測量至後端，以至無從確認二樓部分之長度與一樓相同，故僅就可以測量之部分為查估之事實，已經證人胡希賢於證述明確（見原審八十八年九月二十一日審判筆錄），而證人即曾前往該棟建築物為查估之屏東縣恆春鎮甲所建數設課人員 吳仁佃 到庭結證稱，其曾前往該棟莊忠勇等人所有之建築物測量，經其測量結果，該棟建築物之二樓部分係全部覆蓋，亦即其長度與一樓相同，均為二十三點七甲尺，核與證人即該建築物所有人莊忠勇之母 黃莊三根 所述相符（見原審八十八年九月二十一日審判筆錄），而此亦為證人胡希賢所不否認，故該棟建築物二樓部分之長度，應依曾實際前往測量之吳仁佃測量所得結果為準，核此結果亦與恆春鎮甲所於八十七年六月二日八十七恆鎮建字第８３５５號函所載維持第一次查估數據等情相符，此有該函可稽，足見被告此部分測量結果並無不實，自難認其有何圖利莊忠勇等人之意圖或行為；莊忠勇既係有權取得上述補償費，被告自無圖利莊忠勇可言。
五、原審就上開林慶宗、莊忠勇之建物查估補償部分，認被告並無登載不實及圖利之行為，固非無見；但就陳英賢等人之建物查估補償部分，未詳為推求，遽認被告有登載不實而圖利之犯行，即有未洽，自應將原判決撤銷改判，另諭知被告無罪之判決。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第三百零一條第一項，判決如主文。
本案經檢察官彭南雄到庭執行職務。
中華民國九十一年四月二十四日
臺灣高等法院高雄分院刑事第二庭
審判長法官曾永宗
法官郭玫利法官邱永貴右正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決應於收受本判決後十日內向本院提出上訴書狀，其未敍述上訴理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
被告不得上訴。
書記官梁雅華中華民國九十一年四月二十六日
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