裁判字號：臺灣高等法院高雄分院95年上字第111號民事判決
裁判日期：民國95年11月01日
裁判案由：給付買賣價金
臺灣高等法院高雄分院民事判決95年度上字第111號上訴人甲○○訴訟代理人 王永春 律師複代理人 張永昌 律師被上訴人乙○○訴訟代理人 尤挹華 律師
郭正鵬 律師上列當事人間請求給付買賣價金事件，上訴人對於民國95年5月10日臺灣屏東地方法院94年度訴字第221號第一審判決提起上訴，本院於95年10月18日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人起訴主張：被上訴人於民國94年4月間經由訴外人 陳國雄 擔任介紹人，向上訴人購買鰻苗17萬4730尾（下稱系爭鰻苗），每尾單價新台幣（下同）39.5元，總金額為690萬1825元（系爭鰻苗買賣）。嗣因被上訴人辯稱系爭鰻苗並非兩造約定之日本苗種，致系爭鰻苗死亡9萬500尾（下稱系爭死亡鰻苗），故要求上訴人返還全部價金與被上訴人。上訴人為證明系爭鰻苗確係日本苗種，兩造乃於94年5月6日書立鰻苗買賣協議書（下稱系爭協議書）答應被上訴人將系爭鰻苗中尚存活之8萬4230尾鰻苗（下稱系爭存活鰻苗）返還與上訴人。嗣系爭鰻苗經公正人士之檢驗，確係合於約定之日本苗種，是就系爭死亡鰻苗，即應由被上訴人負擔危險，而系爭協議書又屬兩造解除系爭鰻苗買賣契約之合意，該死亡鰻苗既已滅失，致不能返還，被上訴人自應負回復原狀義務，而應返還其價額357萬4750元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，並為願供擔保，准為假執行宣告等語，原審駁回其訴及假執行之聲請，上訴人不服，提起上訴，聲明：（一）原判決廢棄。（二）上廢棄部分，被上訴人應給付上訴人357萬4750元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分五計算之利息。（三）願供擔保，請准宣告假執行等語。
二、被上訴人則以：兩造並無系爭鰻苗買賣關係，其係向陳國雄購買系爭鰻苗，與上訴人無涉。又依系爭協議書所載，僅可認定為有「和解契約」之性質，並不能憑以證明兩造有買賣契約。再者，依系爭協議書約定，於上訴人退還系爭鰻苗全部價金690萬1835元與被上訴人，被上訴人返還系爭存活鰻苗與上訴人之後，兩造間權利義務關係即已了結，不生回復原狀問題，上訴人竟反而要求被上訴人於經鑑定存活鰻苗為日本鰻苗時，應依約定對上訴人負損害賠償之責，有違誠信。又系爭協議書上所載見證人係由上訴人片面推舉，且鑑定鰻苗之過程亦無可資信服之檢驗報告，其鑑定結果自不足採信等語，資為抗辯。於本院答辯聲明：（一）上訴駁回。（二）如受不利判決，願供擔保，請准宣告免為假執行等語。
三、上訴人主張其於上開時地，經由陳國雄介紹，約定以總價金
690萬1825元出售系爭鰻苗與被上訴人，後因系爭鰻苗死亡
9萬500尾，上訴人為證明系爭鰻苗確係日本苗種，兩造乃簽訂系爭協議書，由上訴人返還全部價金與被上訴人，被上訴人將系爭存活鰻苗8萬4230尾鰻苗返還與上訴人，並已依約定於上訴人取回存活鰻苗35天內，經3位公正人士見證，鑑定為「日本苗種」，則系爭死亡鰻苗自應由被上訴人負擔危險，從而被上訴人即應返還與上訴人系爭死亡鰻苗不能回復之價額357萬4750元及遲延利息等情，雖據其提出系爭協議書、洪千宥彰化銀行新營分行活期儲蓄存款存摺（原卷5頁、52頁），及聲請訊問證人陳國雄、丙○○及 蔡榮芳 等為證。然為被上訴人以上開情詞抗辯。是本件爭點乃：（一）兩造是否為系爭鰻苗買賣當事人？（二）如經鑑定被上訴人所受領者為日本鰻苗，上訴人得否依民法第373條、第259條第6款規定，向被上訴人請求給付系爭死亡鰻苗不能返還之價額，金額若干？又本院認上訴人如不得依爭點（二）請求，則爭點（一）即無論述必要，故就爭點（二）先為判斷，先此敘明。
四、如經鑑定被上訴人所受領者為日本鰻苗，上訴人得否依民法第373條、第259條第6款規定，向被上訴人請求給付系爭死亡鰻苗不能返還之價額，金額若干？
（一）按契約之合意解除與法定解除權之行使性質不同，效果亦異。前者契約行為，即以第二次契約解除第一次契約，其契約已全部或一部履行者，除有特別約定外，並不當然適用民法第259條關於回復原狀之規定。
後者為單獨行為，其發生效力與否，端視有無法定解除原因之存在，既無待他方當事人之承諾，更不因他方當事人之不反對而成為合意解除，最高法院63年台上字第1989號著有判例可參。
（二）查被上訴人固否認兩造曾簽訂系爭鰻魚買賣契約，然本院認兩造既就簽訂系爭協議書一節不爭，則不論兩造間有系爭買賣關係存在，仍應先確定系爭協議書之法律性質為何？經查，依系爭協議書所載「立協議書人買方：乙○○（以下簡稱甲方），賣方：甲○○（以下簡稱乙方）〈一〉、甲方向乙方承買鰻苗17萬4730尾，每尾39元5角，總金額690萬1835元，死亡
9萬500尾，尚（誤載為倘）存8萬4230尾。〈二〉、乙方歸還全部價款690萬1835元，前付450萬元，尾款240萬1835元，甲方歸還鰻苗8萬4230尾，乙方歸還尾款240萬1835元正。〈三〉、存留8萬4230尾乙方取回後，35天內由三位見證人，確定鰻苗是「日本苗種」，如果是「美洲苗種」、或「歐洲苗種」以及不可養殖鰻苗，乙方應負責17萬4730尾鰻苗之賠償事宜...」，有兩造各自提出為證之系爭協議書在卷（原審卷5頁、40頁，至被上訴人所提之協議書上左上方，並無見證人等附記，為上訴人不爭）可憑。雖雙方對買賣當事人及協議之實質內容生有爭議，然雙方係針對被上訴人受領之系爭鰻苗發生死亡情事，應如何善後及送請鑑定處理等達成協議則甚顯然，從而本於契約自由原則，兩造自均應受系爭協議書所載內容之拘束，是以即令依上訴人主張系爭鰻魚買賣關係存在於兩造之間，亦因嗣後簽訂系爭協議書，而應依系爭協議書之約定定雙方之權利義務關係。此由上訴人於原審即主張係依民法第373條（實則該條非請求權基礎）、259條第6款回復原狀請求權請求，且針對原審法院闡明解除契約之根據時，明確表明係合意解除（原審卷147頁，於原審併依買賣關係請求價金部分，業經撤回不再主張），益徵上訴人無論於事實或法律上主張（買賣關係業經撤回除外）均係本於合意解除而來，基此，本院認系爭協議書，屬合意解除契約，要可確信。
（三）雖上訴人嗣於本院主張系爭協議書僅係為釐清死亡鰻苗責任歸屬等語，然此已與其於原審上開事實及法律上之主張有違。況其就原審判決其敗訴所提之上訴理由狀，雖以兩造既未就上訴人領回之存活鰻苗經鑑定為日本鰻苗時，被上訴人應如何賠償一節為協議，因認原審認定上訴人就該部分不得請求而為指摘，然其既仍一再於該上訴理由狀中主張系爭協議書之屬性，屬兩造合意解除系爭鰻苗買賣契約，並進而再次依上開法條請求回復原狀，有該95年6月15日上訴理由狀在卷（11至21頁）可稽，尤見其於簽訂系爭協議書時，主觀意思亦有解除原有買賣契約之合意，則無論從客觀事實或其主觀意思，均屬合意解除契約無疑。
（四）次查，系爭協議書並無就上訴人領回系爭存活鰻苗，於經鑑定為日本鰻苗時，被上訴人應如何賠償為約定，有系爭協議書可憑。核與證人 許清泰 於本院證稱：「（當時是否有提到死掉的鰻苗，檢驗出來如果是日本鰻苗，乙○○要賠償甲○○）沒有說到）」等語（本卷54頁）、丙○○證述：「（當時有無聽到他們說如果檢驗出來是日本鰻苗要如何辦理？）當時沒有，所以協議書也沒有寫」等語相符。參以兩造於協議時，既知約定如鑑定結果非屬日本鰻苗時，上訴人應賠償被上訴人之損失，且載明於系爭協議書第3條，及系爭協議書內容係由上訴人先跟證人蔡榮芳說，再由蔡榮芳寫成，亦經蔡榮芳於原審證述甚明（原審卷65頁），茍當時就鑑定結果屬日本鰻苗，被上訴人應賠償上訴人有所協議，則就攸觀上訴人數百萬元權益情事，衡之常情，豈有不要求記載於系爭協議書之理，反而僅記載其應賠償被上訴人之事項。再佐以系爭協議書係簽定於94年5月6日，上訴人卻早於同年月3日即透過陳國雄配偶許說鳳匯款返還450萬元，有上訴人不爭之上訴人存摺附卷（原審卷39頁反面）及系爭協議書〈二〉載明前付450萬等語可證。凡此，足認被上訴人抗辯兩造並未協議鑑定結果如屬日本鰻苗，被上訴人應賠償上訴人損失云云，堪予信實。
（五）至上訴人於95年6月15日上訴理由狀，雖引誠信原則及禁止權利濫用而為主張，然其既仍不否認系爭鰻魚買賣契約業經解除，且合意解除契約本屬契約，其就自己得主張之權利不為主張，依契約自由原則，本為法之所許，要與誠信原則無違，尤與禁止權利濫用（上訴人自己放棄權利）無關，是此部分主張，亦難執為有利於上訴人之認定。
（六）末按系爭協議既屬合意解除契約之性質，且合意解除與法定解除權性質不同，效果亦異，業如上述。參以原有契約即使存在，且已全部或一部履行者，除有特別約定外，並不當然適用民法第259條關於回復原狀之規定之最高法院判例意旨，茍上訴人不能舉證兩造曾就此為約定，自不得據上開法條規定請求。茲被上訴人既未能證明兩造間曾協議，於鑑定被上訴人受領者為日本鰻苗時，系爭死亡鰻苗應由被上訴人賠償或負回復原狀義務，則上訴人執民法第373條、第259條第6款規定，請求被上訴人應給付系爭死亡鰻苗不能返還之價金及遲延利息，即非有據，不應准許。
五、綜上所述，本件上訴人主張系爭死亡鰻苗既經鑑定為日本鰻苗，應由被上訴人負擔危險，兩造又已協議解除原買賣契約，且鰻苗已死亡不能返還，其自得依民法第373條、第259條第6款回復原狀請求權請求，為不可採。被上訴人抗辯稱兩造並無系爭鰻苗買賣關係，縱認縱有該關係，亦因已合意且解除原買賣關係，且未就此約定，其無庸回復原狀等語為可信。從而，上訴人執上開法律關係，請求被上訴人應給付上訴人357萬4750元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，即不應准許，假執行之聲請，亦失所附麗，應併駁回。原審為上訴人敗訴之判決，及駁回其假執行之聲請，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
六、本件為判決基礎之事實已明，兩造其餘爭點（一）及其他攻擊、防禦方法，於訴訟結果不生影響，不逐一論述。
七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中華民國95年11月1日
民事第五庭
審判長法官蔡明宛法官曾錦昌法官黃國川以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。
中華民國95年11月1日
書記官梁雅華附註：民事訴訟法第466條之1：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。第1項但書及第2項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。