裁判字號：臺灣高等法院高雄分院94年重上更(六)字第5號民事判決
裁判日期：民國95年11月01日
裁判案由：損害賠償
臺灣高等法院高雄分院民事判決94年度重上更㈥字第5號上訴人中國造船股份有限公司法定代理人辰○○訴訟代理人 吳文琳 律師
聶開國 律師 陳玫瑰 律師 陳君漢 律師被上訴人乙○○（ 呂擇賞 之承受訴訟人）
甲○○（呂擇賞之承受訴訟人）己○○（呂擇賞之承受訴訟人）戊○○（呂擇賞之承受訴訟人）庚○○（呂擇賞之承受訴訟人）丁○○辛○○（即勝辛○○）丑○○○（即 廖英瓊 ）前列8人共同訴訟代理人 何俊墩 律師
李美慧 律師被上訴人壬○○○○（即 呂娜芬 ）
丙○○子○○○寅○○○癸○○○前列13人共同訴訟代理人 李玲玲 律師複代理人卯○○上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於民國82年4月12日臺灣高雄地方法院81年度訴字第1521號第一審判決提起上訴，經最高法院第6次發回更審，本院於95年10月18日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴駁回。
第二審及發回前第三審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人之法定代理人於民國95年2月15日已由 范光男 變更為辰○○，有上訴人公司基本資料查詢表附卷可稽， 盧海 聲明承受訴訟，核無不合，應予准許。
二、上訴人主張：伊與訴外人高興航業股份有限公司（下稱高興公司）於民國66年8月23日簽訂 高誠輪 船舶建造合約（下稱系爭合約），約定價款為美金773萬0890元，其中價款80％，分8年16期支付，並由被上訴人庚○○、乙○○、甲○○、己○○、戊○○（下稱庚○○等）之被繼承人呂擇賞及已亡故之訴外人 呂名傳 為連帶保證人。高誠輪建造中，高興公司將該輪權義讓與安得航業股份有限公司(下稱安得公司）承受，依轉讓協議書約定，高興、安得兩公司均對契約負責，伊交付高誠輪予安得公司後，安得公司開立金額新台幣(以下除註明為美金外，均同）1706萬0817.87元，到期日為74年9月17日之本票、清償第12期船款，屆期提示，竟遭退票。依系爭合約，該期船款為美金47萬3517.1元，給付當時之滙率為40.35比1，折計新台幣為1910萬6411.35元。嗣高誠輪於75年4月29日經拍賣，伊參與分配，以350萬9341元（利息算至75年4月29日高誠輪拍賣日）承受高誠輪，尚有1559萬7070元，及自75年4月30日起至清償日止，按年利率9％計算之利息未受清償。而安得公司於68年資產負債表虛列高誠輪及高睦輪（下稱系爭輪船）之成本，並於往後各年度資產負債表中援引該虛列價值1億7000餘萬元，依安得公司72年度資產負債表顯示淨值僅900餘萬元，扣除該
1億7000餘萬元之虛列價值，安得公司之財產於72年間已不能清償債務，庚○○等之被繼承人呂擇賞與辛○○、丙○○、丑○○○、壬○○○○、子○○○、寅○○○、癸○○○（下稱辛○○等）之被繼承人 呂特興 為安得公司當時之常務董事，被上訴人丁○○為該公司當時之董事，未即時向法院聲請破產，致伊較少受償而受損害，依民法第35條第2項及公司法第23條規定，應負連帶損害賠償責任等情，求為命被上訴人連帶給付伊1559萬7070元及自75年4月30日起至清償日止，按年利率9％計算利息之判決。原審判決上訴人敗訴，上訴人於本院聲明：㈠原判決除確定部分（即本院第二次更審就上訴人本於保證關係請求 呂澤賞 給付第十二期除價部分為敗訴判決）外廢棄。㈡被上訴人應連帶給付上訴人新台幣（下同）1559萬7070元及自75年4月30日起至清償日止，按年利率9％計算之利息。㈢願供擔保，請准予宣告假執行。
三、被上訴人則以：安得公司68年8月27日完成設立登記，同年10月開始營運，因距年底僅三個多月，故由公司會計自行編製資產負債表，未委託會計師簽證，自69年1月1日起委由 張悉塗會 技師查核簽證，並無故意虛列資產成本之必要。且上訴人所稱之船舶虛列價值，僅係公司會計人員將系爭輪船購買後分期付款所加計並已開出票據之利息認列為成本，非刻意虛增資產成本。安得公司董事依據會計人員、會計師完成製表或簽證以及每年經國稅局核定之財務報表等資料，無從知悉安得公司之資產於72年間有上訴人所謂資產不足清償債務之破產原因。又上訴人並未就董事如即時聲請破產，其債權較有受償可能之事實，負舉證責任，自難依民法第35條之規定請求賠償。且呂擇賞、呂特興及丁○○未聲請公司破產，並無過失，亦無違反法令致上訴人受有損害，自不應負連帶賠償責任。況上訴人於74年11月8日就高誠輪之強制執行參與分配，至77年11月10日執行終結，未獲清償，即知安得公司之財產不能清償債務，並於78年間，復以安得、高興公司為相對人，向中華民國商務仲裁協會聲請仲裁判斷，已知安得公司董事未聲請破產程序，斯時已知有損害及賠償義務人，乃遲至81年10月17日提起本件訴訟，其請求權已罹於
2年時效而消滅等語，資為抗辯。並於本院聲明：上訴駁回。
四、上訴人主張其與高興公於66年8月23日簽訂高誠輪船舶建造合約，約定價款為美金773萬0890元，其中價款80％，分8年16期支付，並由被上訴人庚○○等之被繼承人呂擇賞及已亡故之訴外人呂名傳為連帶保證人。高誠輪建造中，高興公司將該輪權義讓與安得公司承受，依轉讓協議書約定，高興、安得兩公司均對契約負責，上訴人於68年9月交付高誠輪予安得公司後，安得公司開立1706萬0817.87元，到期日為74年9月17日之本票、清償第12期船款，屆期提示，竟遭退票。依系爭合約，該期船款為美金47萬3517.1元，給付當時之滙率為40.35比1，折計新台幣為1910萬6411.35元。嗣高誠輪於75年4月29日經拍賣，其參與分配，以350萬9341元（利息算至75年4月29日高誠輪拍賣日）承受高誠輪，尚有1559萬7070元，及自75年4月30日起至清償日止，按年利率9％計算之利息未受清償。而辛○○等之被繼承人呂特興為安得公司當時之常務董事，被上訴人丁○○為該公司當時之董事之事實，業據其提出船舶建造合約書、保證書、轉讓協議書，本票及退票理由單、安得公司為拒絕往來戶證明書、第13期至第16期款支付命令及其確定證明書、安得公司高誠輪積欠船價核算表、高誠輪受領證明書為證，且為被上訴人所不爭，堪信為真實。
五、兩造爭執之事項：㈠安得公司之財產於72年間是否不能清償債務？呂擇賞、呂特
興及丁○○是否知悉安得公司之財產不能清償債務？㈡呂擇賞、呂特興及丁○○未聲請安得公司破產，是否致上訴
人較少受償？如是，上訴人受損害與彼3人之不作為間是否有相當因果關係？㈢呂擇賞、呂特興及丁○○未聲請公司破產，是否有過失？㈣呂擇賞、呂特興及丁○○等如應負賠償責任，上訴人得請求
賠償之損害金額若干？㈤上訴人依民法第35條第2項及公司法第23條規定之請求權，
是否已罹於時效而消滅？
六、按「法人之財產不能清償債務時，董事應即向法院聲請破產。不為前項聲請，致法人之債權人受損害時，有過失之董事，應負賠償責任，其有二人以上時，應連帶負責。」民法第35條固定有明文。又法人之董事知悉法人之財產不能清償債務，如即時向法院聲請破產，法人之債權人可得全部或部分之清償，倘董事怠於聲請，致債權人全未受償或較少受償時，法人之董事始應負損害賠償責任，此觀民法第35條之規定甚明，為最高法院本次發回更審所持法律上判斷（94年度台上字第247號）。是法人之債權人，主張法人之財產不能清償債務，其董事未即聲請宣告法人破產，致其債權受損害，而對有過失之董事請求賠償損害者，應以董事知悉法人之財產不能清償債務為前提，若法人並無資產不足清償債務之破產原因，或董事不知法人之財產不能清償債務，即與上開聲請破產之要件不符，則董事未聲請破產，難令其應負賠償責任。
七、又按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證責任，民事訴訟法第277條定有明文。上訴人主張安得公司68年度資產負債表固定資產運輸設備（即系爭輪船）故意虛列1億7000餘萬元價值，並於往後各年度資產負債表中援引該價值，而安得公司72年度資產負債表上載明其淨值僅900餘萬元，扣除該虛列價值，資產已不足清償負債。而呂擇賞、呂特興及丁○○等人當時擔任董事，應知悉故意虛列資產成本而明知安得公司之財產於72年已不能清償債務云云，惟被上訴人否認安得公司有故意虛列資產及72年間有聲請破產之原因，亦否認董事知悉有虛列資產之事，自應由上訴人負舉證之責。
八、經查：㈠上訴人主張安得公司68年度資產負債表有虛列系爭輪船成本
，無非以系爭輪船依安德公司向高雄港務局陳報船舶所有權保存登記申請書在明依艘價格為2億7831萬2040元，系爭
2艘輪船之購買價格即合計為5億5662萬4080元，惟安得公司68年度資產負債表卻認列系爭輪船價值達7億3038萬5320.28元，相差1億7000餘萬元，且安得公司68年度資產負債表未經會計師查核，上開差額即屬虛列云云。惟安得公司係於68年8月27日設立登記（本院更㈥卷第140頁），且上訴人不爭執系爭輪船分別於同年8、9月交付安得公司營運，則安得公司設立初始營運距年底僅3、4個月，負債有限，衡情安得公司應無「故意虛列」資產成本之必要。
㈡又安得公司購買系爭輪船係以分期付款方式支付價金，除購
買價外，另因分期付款須加計利息1億7046萬8908元，每半年支付本息1次，均已開出本票，為兩造所不爭，堪予信實。按53年7月30日修正商業會計法第34條規定「各項資產，應以成本為入帳基礎。所稱成本，係指該項資產取得或製造時所費之全部代價。」（84年5月19日修正為同法第41條規定）及52年1月29日修正（原所得稅法41條）迄今條文內容均未變更之所得稅法第45條第1項前段規定：「稱實際成本者，凡資產之出價取得，指取得價格，包括取得之代價，及因取得並為適於營業上使用而支付之一切必需費用。」及最高行政法院判例52年判字第117號判例意旨謂：「查所得稅法第四十一條第一項前段原文，係謂『稱實際成本者，凡資產之出價取得，包括取得之代價及因取得並為適於營業上使用而支付之一切必需費用』等語，並無如原告所主張所謂『固定資產之實際成本，以取得價格至適於營業上使用為止所支付之一切費用，方屬該項資產之成本』之規定。且按分期付價之買賣，因其買賣標的物之交付與價金之支付非同時履行，而係先交付買賣標的物，以後始分期付清價款，故交易上多須支付遲付價款之利息，此項利息或即作為分期付價之價款之一部，或則另行計算，隨同分期付價支付，無論如何支付，實際上要已構成取得買賣標的物之代價之一部，不因其支付係在標的物交付之前或之後而異其性質。本件原告購買機器，係依分期付款辦法購買，雙方約定有付款期間與利息，其分期應付之利息若干，早已計算明白，隨同分期應付之價款繳付，其性質自屬為取得該項機器所支付之代價之一部，按之前開所得稅法第四十一條第一項前段之規定，應列入實際成本範圍，不因其支付係在機器已交付使用以後，而有所不用。原告竟擅自改變所得稅法上開之規定，而依己意區分為適於營業上使用前與使用後，謂其在機器已使用後所支付之該項利息，應作為本期費用，實有誤解所得稅法第四十一條第一項前段規定之原意。次查營利事業所得稅結算申報查帳準則第八十四條第七項及第八項係就購置固定資產之借款及增建設備之借款各借款利息所為之規定，與本件分期付價附加之利息，情形顯屬不同。」且營利事業所得稅結算申報查核準則於56年1月30日增訂第97條第17款規定：「因購置設備而貸款之分期付款利息支出，應併入該項成本內不得列為費用支出。」即係依照前揭判例見解所為增修。該款規定於61年4月6日修正為：「分期付款購置設備之利息支出，或分期付款價格與現購價格之差額應併入該項資產之實際成本。但因購置設備向金融事業貸款於取得該項資產後所支付之利息，應准以費用列支。」又安得公司於68年7月14日承受高興公司與上訴人間造船合約之一切權益，嗣系爭輪船分別於同年8、9月間交付安得公司，並由安得公司取得系爭輪船所有權等情，為上訴人所不爭，該分期付款中所附之各期利息債務既已確定發生，金額並已約定明確加計入各分期款項中，僅清償期尚未屆至，依上開說明，該分期付款所加計之利息即屬系爭輪船之取得成本，不因清安得公司有無提前清償權或支付係在買賣標的物交付前或交付後或利息已否到期而有所不用。準此，被上訴人辯稱安得公司將購買系爭輪船分期付款所加計之利息列入實際成本範圍，即屬有據。上訴人以安得公司依約有權隨時提前清償，且利息尚未到期，主張安得公司68年度尚無法確定69年至76年度是否會有利息發生，不應列入實際成本範圍，安得公司將此利息認列為成本，即屬虛列資產成本云云，自非可採。
㈢依安得公司69年度資產負債表上附列68年12月31日比較數字
及財務報表附註六（本院更㈥字卷第144、150頁）及建造合約（本院全字卷8頁以下）之記載，可知安得公司將系爭輪船之分期付款各期債務以抵押借貸及借款利息等會計科目列入68年度及69年度資產負債表之負債項目中，而安得公司於68年底又無營業虧損或減資等減少股東權益（即降低淨值）等狀況發生，被上訴人主張安得公司將因分期付款附加之利息列入「負債」項目之抵押借貸及借款利息，並於「資產」項中列記相對應數額，符合會計科目平衡原則，洵非無據。而符合會計科目平衡原則之會計登載方式，雖不能證明認列項目無虛列情事，惟本件系爭輪船之價款既以分期付款方式支付，除購買價外，另因分期付款須加計利息1億7046萬8908元，每半年支付本息1次，則安得公司於68年度資產負債表上將該利息認列為成本，即無虛列資產成本可言。
㈣上訴人雖以財政部65年11月30日台財稅字第37904號函釋：
「營利事業以分期付款方式購置之資產，倘依約定與價款付清前，即已取得所有權者，其取得該項資產後所支付之利息，准以費用列支，．．」主張安得公司取得系爭輪船所有權後分期付款所附加之利息，應以費用列支，不得認列為系爭輪船成本之一部分等語，惟上開函釋謂「准以費用列支」，並非上訴人所稱「應以費用列支」，若依上訴人解釋為「應以費用列支」，乃違反上揭行政法院判例及所得稅法第45條之規定。又依前揭行政法院判例意旨，交船後分期付款所附加之利息，既非不得列入實際成本範圍，自尚難以上開財政部65年11月30日台財稅字第37904號函釋，遽指安得公司68年度所製資產負債表將系爭輪船之分期付款所附加之利息列入成本範圍，係屬虛列資產。縱依上開財政部函釋，系爭輪船分期付款所附加之利息應以費用列支，惟此利息究應以成本或費用認列，既有前述行政法院判例及財政部函釋之不同判斷及見解，自尚難以安得公司68年度資產負債表將系爭輪船之分期付款利息列入成本，有違上開財政部函釋，即認安得公司故意虛列船舶成本。
㈤雖安得公司68年度資產負債表雖括弧標示「未經查核」等字
，但有此標示並不足證明該資產負債表上記載之資產金額即屬虛列。且依證人即70年首度受託查核安得公司69年度財務報表之 張溪塗 會計師已證述其第1次查帳時，有查證系爭輪船原來之購進成本、保險費、運費等附加成本，再依耐用年數計算折舊予以扣除等語，及上訴人對安得公司於69年至71年度之各年度財務報表業經會計師張溪塗查核，亦不爭執，參以張溪塗會計師於70年5月16日查帳報告書上記載「安得航業股份有限公司民國69年12月31日之資產負債表．．，業經本會計師依照一般公認之查帳準則暨會計師辦理融資財務報告查核簽證應注意事項之規定，採用必要之查帳程序，包括各項會計紀錄之抽查在內，予以查核竣事。依本會計師之意見，上開財務報表係依照一般公認之會計原則，於先後一致之基礎上編製，足以公正表示安得航業股份有限公司在民國69年12月31日之財務狀況計該年度之營業成果及財務狀況之變動情形」等情（見本院更㈥字卷㈡143頁），及張溪塗會計師查核69年財務報表後，僅認應調整68年度之載運成本、載運收入、利息收入、溢提開辦費攤提等項目，此有被上訴人所不爭之安得公司69年12月31日財務報表附在卷可稽（本次更審卷㈠第151頁），且張溪塗另證述：安得公司委託伊代理申報72年度營利事業所得稅，並委託伊簽證，國稅局審核後有通知伊補提工作底稿並就國稅局所提出之疑問作一番說明，伊製作資產負債表後，交給安得公司確認及蓋章（指法官提示之安得公司72年度資產負債表）等語（本院更㈡字卷第69頁、更㈢字卷第83頁反面），則安得公司68年度資產負債表雖未經查核，惟其中固定資產運輸設備之價值既延續為69年度資產負債表所引用，且於張溪塗會計師就安得公司69年度資產負債查帳時，已查證系爭輪船原來之購進成本，並採用必要之查帳程序查核，認69年度資產負債表係依一般公認之會計原則所編製，而未予調整固定資產之運輸設備項價值，自尚難以安得公司68年度資產負債表未經查核即認其固定資產運輸設備項價值之記載有虛列成本情事。
㈥被上訴人雖未於本院第五次更審前提出交船後分期付款所加
計之利息應列為成本之主張，及其曾於本院第四次更審中陳述其就系爭輪船之間接成本，並無任何單據證明可供提出，惟安得公司於74年間歇業，兩造並無爭執，則安得公司歇業後憑證散失，且已逾法定保留憑證時間，被上訴人辯稱其無留存帳務資料，致未能清楚說明系爭輪船之間接成本等語，衡情非無可能。且上訴人既未舉證證明安得公司68年度資產負債表上固定資產運輸設備所載價值有虛列情事，尚難以被上訴人未能清楚確定系爭輪船之間接成本及未提出憑證，即認安得公司有虛列資產成本之事。
㈦至依公司法第228條第1項規定每年會計年度終了，董事會
應編造財務報表，固足認公司資產負債表之編造係屬董事會之職權，惟資產負債表之製作所涉會計及稅務處理，係專業領域；且按商業會計事務之處理，應設置會計人員辦理之，為商業會計法第5條第1項所明定，則被上訴人辯稱系爭資產負債表係由安得公司會計人員製作，應屬可採。而上訴人並未舉證證明呂擇賞、呂特興及丁○○等人有指示安得公司會計人員於製作68年度資產負債表時故意虛列系爭輪船成本之情事，是上訴人主張呂擇賞、呂特興及丁○○等人製作系爭68年度資產負債表有故意虛列資產成本云云，不足採信。
又縱依上開財政部函釋，系爭輪船分期付款所附加之利息應以費用列支，不得列入成本，惟上訴人亦未舉證證明呂擇賞、呂特興及丁○○等人對於會計及稅務處理熟悉且專業，則上訴人主張呂擇賞、呂特興及丁○○等人應知悉安得公司取得系爭輪船後所支付之利息不得列為資產實際成本及安得公司有故意虛列資產云云，亦非可採。
㈧再依安得公司經張溪塗會計師查核簽證暨代理申報並經國稅
局核定之營利事業所得稅附件72度年資產負債表（原審卷第
153頁以下）顯示，截至72年12月31日止安得公司資產總額仍大於負債，即尚有901萬3734.41元之淨值，並無不能清償債務，自不符合聲請破產之要件。上訴人主張安得公司於72年間即有破產原因，並為呂擇賞、呂特興及丁○○等所知悉而應即向法院聲請破產云云，尚難採信。
㈨綜上，上訴人既未能舉證證安得公司之財產於72年間已不能
清償債務，遑論當時擔任董事之呂擇賞、呂特興及丁○○等人知悉安得公司有破產宣告之原因，則呂擇賞、呂特興及丁○○等人未聲請破產，自無過失可言，難令其應負民法第35條第2項所定賠償責任。又公司法第23條所謂公司負責人，對於公司業務之執行，如有違反法令致他人受損害，對他人應與公司連帶負賠償責任云云，仍以違反法令致他人私權受有損害，為責任發生要件。本件呂擇賞、呂特興及丁○○等人既無違反民法第35條第1項董事應即向法院聲請破產之規定，則上訴人亦不得依公司法第23條規定請求被上訴人負賠償責任。
九、綜前所述，上訴人以被上訴人庚○○等之被繼承人呂擇賞、丁○○及被上訴人辛○○等之被繼承人呂特興係安得公司之常務董事或董事，未於安得公司之財產不能清償債務時，即向法院聲請破產致其無法受償而受損害，依民法第35條第2項、公司法第23條規定，請求被上訴人負連帶損害賠償，即非正當，不應准許。原審此部分為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，理由雖有不同，但結果並無不合，仍應予維持。上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。本件事證已明確，兩造其餘攻防及所舉證據，於判決結果不生影響，毋庸逐一論述，併此敘明。
十、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第2項、第78條，判決如主文。
中華民國95年11月1日
民事第四庭
審判長法官蔡文貴法官黃科瑜法官徐文祥以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴實應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。
中華民國95年11月3日
書記官陳金卿附註：
民事訴訟法第466條之1：
對於第三審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並無法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第1項但書及第2項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。