裁判字號：臺灣高雄地方法院96年訴字第509號刑事判決
裁判日期：民國96年09月18日
裁判案由：違反公職人員選舉罷免法等
灣高雄地方法院刑事判決96年度訴字第509號公訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告丁○○上列被告因違反公職人員選舉罷免法等案件，經檢察官提起公訴（95年度選偵字第84號），本院判決如下：
主文丁○○意圖使候選人不當選，以文字傳播不實之事，足以生損害於公眾及他人，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以銀元參佰元即新臺幣玖佰元折算壹日。褫奪公權貳年。減為有期徒刑參月，如易科罰金，以銀元參佰元即新臺幣玖佰元折算壹日。褫奪公權壹年。
事實
一、丁○○與乙○○同為高雄市鼓山區龍水里第七屆里長候選人。丁○○不思以積極、建設性之政見競選，竟意圖使乙○○不當選，於競選期間內之民國95年6月8日下午，由其競選總部不知情之工作人員 侯劍飛 、 鄭成萬 2人前往高雄市鼓山區龍水里，將內容載有：「...（三）喜好邀功：鄉親呀！您們大家知道嗎？我們美術園區是個好地方，然而我們龍水里的監視器系統竟然沒有主機，而且監視器均標示乙○○的名字，這是全高雄市唯一僅有的怪現象，沒有主機的監視器若有案件需調閱影帶時，將無法發揮其功能，形同虛設，鄉親大家要想一想看清楚其真面目，如果周里長做不到，請鄉親父老大家共同來支持有3屆12年專業里長經驗的①丁○○，來為我們美術園區的繁榮、地方安全來打拼，請龍水里的鄉親運用大家的高智慧，讓①丁○○把美術園區這個高品質的好地方變得更漂亮！讚。（四）籍在人不在的里長○○○鄉○○○○道嗎？乙○○里長4年來戶籍雖設在龍水里，但是卻住在三民區大樂大賣場對面大樓從事代書工作，並不是專業里長，里內4年地方沒建設，一天到晚用里長代書名字找地方建設公司麻煩，請鄉親大家要想清楚！看清楚！....」等不實事項之「鄉親真言錄」文宣海報，投入該選區選民住宅之信箱，散布於眾，足以生損害於乙○○之名譽及選舉之公正性。
二、案經乙○○訴由臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。
查本判決下列所引用之各該被告以外之人侯劍飛、鄭成萬、 宋尤秀菊 於審判外之陳述，皆屬傳聞證據，惟被告雖知上開證據資料為傳聞證據，但於本院準備程序及審判期日中均表示無意見而不予爭執，且迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議，審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，故揆諸前開規定，爰逕依刑事訴訟法第159條之5規定，認前揭證據資料均例外有證據能力。
二、訊據被告丁○○固不否認有委託競選總部人員散發記載前開文字「鄉親真言錄」文宣海報，惟矢口否認有何違反選舉罷免法及誹謗犯行，辯稱：前開文宣海報均有事實依據，客觀上並無不實記載之情事，亦不足以損害告訴人之名譽或選民對於告訴人之正確評價，及選舉之公平性云云，經查：
（一）95年6月高雄市鼓山區龍水里第7屆里長候選人選舉，被告及告訴人乙○○均登記參選，且競選期間在該選區內，散布刊載前開文字之「鄉親真言錄」文宣海報之事實，業據證人侯劍飛、鄭成萬、宋尤秀菊於警詢中證述綦詳，復有高雄市第七屆里長選舉公報、被告競選文宣「鄉親真言錄」各1紙在卷可參，是被告有利用不知情之侯劍飛、鄭成萬，傳述上開事實，應堪認定。
（二）「龍水里所裝設的監視系統，是我自己出資裝設，總共設備費用80幾萬元，主機就裝在我里長辦公室，且有錄影，並無被告所言監視系統無主機或發生案件無法調閱之情形」已據證人即告訴人乙○○到庭證述明確（見本院卷第50-51頁），並有告訴人提出之監視器主機裝置於乙○○里長辦公室之照片1張、高雄市鼓山區龍水里辦公室與裝設監視系統強頓公司訂立之租賃合約書、強頓公司服務紀錄表各1份在卷可稽，是告訴人確於龍水里裝設監視器，且有主機錄影，並定期維護，堪以認定。被告對上開「鄉親真言錄」中所載此部份之事實，雖稱：係戊○○即設立於美術東二路、美術南三路口全家便利商店之老闆曾向告訴人調閱監視錄影帶，告訴人並告知其監視器並無主機，其始於文宣海報中描述云云，惟其並未舉證以實其說。又本院就高雄市○○○○路○○○號全家便利商店於93年至95年之加盟者基本資料函詢全家便利商店管理部門，經函覆以該加盟者為己○○，並非被告所述之陳姓先生；且該證人己○○經本院傳訊未到後，被告亦捨棄傳喚。被告就該傳述之人之稱姓尚為錯誤之表示、該傳述之事實顯然為未經證實之傳聞，自難以證明被告有何合理理由確信其所發表之上開內容為真實，是其所辯，尚無足採。
（三）再者，鄉親真言錄中第(四)點，係傳述告訴人擔任第6屆里長期間，戶籍雖設在龍水里，卻在三民區大樂大賣場對面大樓從事代書工作，並非專業里長之事實。被告雖表示係曾經擔任該里第3鄰鄰長丙○○告知。然證人丙○○到院證稱：其擔任鄰長時，被告是里長，除了公務均無其他往來；只知道告訴人所開設的事務所在中華一路旁的那一間；沒有跟被告提過告訴人擔任里長期間都在三民區大樂賣場對面作代書，人都不在龍水里內；亦未曾向被告表示告訴人不是專業里長，四年沒有建設等語明確(見本院卷第80頁以下)。
且證人乙○○亦到院證稱：伊有一間房子在左營區，離大樂賣場有一段距離，那邊是純住家，擔任里長前就已經賣掉等語(見本院卷第53頁筆錄)，再經其提出其高雄市土地登記專業代理人高市地政登字第01358號開業執照，及永福誠代書事務所之現場照片1紙。均足證被告傳述告訴人於里長任期在三民區開設代書事務所之事實為虛偽，且其所聲請傳喚之證人丙○○證述之內容，亦難證明被告有何合理之理由確信其所發表之上開事實陳述內容為真實，自不足為有利於被告之認定。
（四）綜上所述，被告就文宣海報中（三）、(四)部分，均無法提出證據資料，認其有相當理由確信其所為之傳述為真實，已如前述，則被告在無任何事證或相當合理之理由確信為真實之情況下，率於選舉期間，以傳播文宣海報之方式，具體指摘告訴人於擔任里長期間，裝設之監視器未架設主機，於其他選區內設立代書事務所，未盡服務里民責任等不實事項，足證被告係基於意圖使同為候選人之告訴人不當選之惡意，而傳播不實之事，且足以毀損告訴人之名譽及影響高雄市鼓山區龍水里第七屆里長選舉選舉人對於候選人之判斷，應堪認定。是被告上開所辯，均不足採，事證明確，被告上開犯行洵堪認定，應予依法論科。
三、核被告所為，係犯公職人員選舉罷免法第92條之意圖使候選人不當選，以文字傳播不實之事，足以生損害於他人罪，其利用不知情之競選總部工作人員散發競選傳單傳播不實之事項，為間接正犯。被告之行為雖同時符合公職人員選舉罷免法第92條及刑法第310條第2項加重誹謗罪，然此係因法規之錯綜關係，致一個犯罪行為，同時有數符合該犯罪構成要件之法條可以適用，應依法規競合之法理，擇一適用公職人員選舉罷免法第92條規定論處。被告先後數次發送「鄉親真言錄」競選文宣海報之行為，係於密切接近之時間及地點實施，侵害同一法益，且係以實現同一意圖使候選人不當選為目的，其先後數次散布傳單之行為自應解為全部犯罪行為之一部，應依接續犯之法理，僅論以單一之公職人員選舉罷免法第92條傳播不實事項罪。爰審酌候選人於選舉期間，為爭取選民支持，政治性言論縱有嘲諷、攻訐，究屬可受公評之事，然如涉及人身名譽之事實陳述，仍應誡忌謹守分寸，二者之間不容混淆。被告參與里長競選活動，因競選活動激烈，在未取得相當合理事證下，率爾以未經證實之耳語公開傳播對自訴人不實之事項，實有未當，已違民主法治國家公平選舉之制度，參以其犯罪動機、目的無非為求得勝選、犯罪手段尚非激烈、告訴人嗣後已當選該里里長，所生損害尚非實質重大，本件被告未與告訴人和解等一切情狀，量處被告如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。被告犯罪時間為95年6月8日，係在中華民國96年4月24日以前，所犯之罪合於中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款所定減刑條件，應依法減輕其宣告刑2分之1。查94年1月7日修正之刑法，業於被告行為後之95年7月1日施行，關於易科罰金之折算標準，依被告行為時之刑法第41條第1項、罰金罰鍰提高標準條例第2條規定，係以銀元100元、200元或300元，即新臺幣300元、600元或900元折算1日；依修正後刑法第41條第1項，則係以新臺幣1,000元、2,00
0元或3,000元折算1日，經比較新舊法，以被告行為時之法律對被告較為有利，依刑法第2條第1項前段，應適用修正前之刑法第41條第1項。再關於褫奪公權，公職人員選舉罷免法第98條第3項規定：「犯本章之罪（第90條之1第1項之罪屬之），宣告有期徒刑以上之刑者，並宣告褫奪公權」。則就犯公職人員選舉罷免法第90條之1第1項，是否應褫奪公權，應依公職人員選舉罷免法第98條第3項之特別規定。而依刑法第11條規定適用刑法總則褫奪公權期間之規定，修正前後刑法第37條第2項規定均為1年以上10年以下，亦即適用修正前後之規定並無不同，故不生比較適用之問題，附此敘明。
四、公訴意旨另以：被告於上開「鄉親真言錄」記載：「（一）欺負里內無人才：第3鄰鄰長既然是由乙○○里長太太自己擔任，難道我們第3鄰沒有人才嗎？（二）見風轉舵的性格：乙○○里第6屆里長以民進黨身分當選，後來被民進黨部開除黨籍，但後來乙○○加入親民黨，今日又以國民黨提名來參選第7屆里長」等不實事項，亦涉犯公職人員選舉罷免法第92條及刑法第310條第2項罪嫌云云。惟查：
（一）按言論自由為人民之基本權利，憲法第11條有明文保障。國家應給予最大限度之維護，俾其實現自我、溝通意見、追求真理及監督各種政治或社會活動之功能得以發揮。惟為兼顧對個人名譽、隱私及公共利益之保護，法律尚非不得對言論自由依其傳播方式為合理之限制。刑法第310條第1項及第2項誹謗罪即係保護個人法益而設，為防止妨礙他人之自由權利所必要，符合憲法第23條規定之意旨。至刑法同條第3項前段以對誹謗之事，能證明其為真實者不罰，係針對言論內容與事實相符者之保障，並藉以限定刑罰權之範圍，非謂指摘或傳述誹謗事項之行為人，必須自行證明其言論內容確屬真實，始能免於刑責。惟行為人雖不能證明言論內容為真實，但依其所提證據資料，認為行為人有相當理由確信其為真實者，即不能以誹謗罪之刑責相繩（大法官會議釋字第50
9號解釋參照）。依此，公職人員選舉罷免法第92條規定係以行為人意圖使其他候選人當選或不當選，而散布謠言或傳播不實之事項為要件，且需本於「真實之惡意」散布捏造或虛構之事，始克該當該條之罪，倘行為人合理確信其所散佈或傳播之事實為真實，且對於該等言論提出其依據足以證明並非虛構，則縱行為人未經確切查證，亦難率認行為人有傳播不實之事之故意，而逕以該罪相繩。
（二）被告就前開「鄉親真言錄」競選文宣海報中（一）欺負里內無人才及(二)見風轉舵的性格等二部分事實，分別有卷附高雄市鼓山區鄰長名冊（參本院卷第25頁），及高雄市鼓山區公所95年2月14日高市鼓區民字第0950001429號函及告訴人為他黨候選人助選因而被民進黨開除黨籍之電子報相關報導在卷可稽。並經告訴人乙○○自承：「我太太 陳慶芬 有擔任鄰長至95年2月。我之前是民進黨，後來我自己退黨。...本屆選舉我確實是以國民黨身分參選」等情在卷（見本院卷第49、50頁筆錄）。本件告訴人之太太既有自93年4月1日至95年2月14日擔任第3鄰鄰長之事實，復曾遭媒體報導其係民進黨員違紀助選而遭民進黨除名，且本屆選舉係以國民黨籍身分參選等情，依上開事實，被告所辯係有合理證據，始於競選文宣為上開記載，應堪採信。本件被告既對上開選舉文宣內容提出依據證明所言非虛，依上開釋字第509號解釋意旨及說明，自難認被告有傳播不實之故意及意圖。此外，復查無其他積極證據足資認定被告有此部份之犯行，原應為無罪之諭知，惟公訴意旨認此部份與前開有罪部分有實質上一罪關係，爰不另為無罪之諭知，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、公職人員選舉罷免法第92條、第98條第3項，刑法第2條第1項、第11條第1項前段、第37條第2項，修正前刑法第41條第1項前段，廢止前罰金罰鍰提高標準條例第2條，中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條、第14條，判決如主文。
本案經檢察官甲○○到庭執行職務。
中華民國96年9月18日
刑事第十一庭審判長法官施柏宏
法官黃宗揚法官黃繼瑜以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由，如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內補提理由書狀於本院（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國96年9月18日
書記官曾小玲附錄本案論罪科刑法條全文：
公職人員選舉罷免法第92條意圖使候選人當選或不當選，以文字、圖畫、錄音、錄影、演講或他法，散布謠言或傳播不實之事，足以生損害於公眾或他人者，處5年以下有期徒刑。