裁判字號： 臺灣 高等法院94年上字第995號民事判決
裁判日期：民國95年04月11日
裁判案由：清償債務
臺灣高等法院民事判決94年度上字第995號
上訴人北誼興業股份有限公司法定代理人甲○○訴訟代理人己○○被上訴人戊○○訴訟代理人 粟濟中 律師上列當事人間請求給付報酬事件，上訴人對於中華民國94年10月13日臺灣桃園地方法院94年度訴字第978號第一審判決提起上訴，經本院於95年3月28日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實
甲、上訴人方面：聲明：
㈠原判決廢棄。
㈡被上訴人應給付上訴人新台幣（下同）300萬元，及自民國93年12月15日起至清償日止，按年息5%計算之利息。
㈢願供擔保請准宣告假執行。
陳述：除與原判決記載相同者外，補稱略以：
㈠被上訴人曾於93年間提供其所有桃園縣八德市○○街○○號9樓
房屋及土地（下稱系爭不動產），設定最高限額抵押權300萬元（下稱系爭抵押權）予伊，以擔保訴外人乙○○對伊所負之債務，而乙○○迄93年9月間止，計積欠伊貨款8,902,715元，伊向臺灣桃園地方法院聲請對乙○○核發支付命令，業經確定在案。又系爭抵押權設定契約書之附件即其他約定事項第1項約定：「立抵押權設定契約書人（擔保物提供人）所提供之本抵押權之擔保範圍包括債務人、擔保物提供人對抵押權人為擔保對抵押權人現在（包括過去所負現尚未清償）、將來所負之貸款、票據、債權、損害賠償等，以及其他一切（上項所負之各種貸款、票據、債據、損害賠償及其他一切債務，以下總稱為債務），即在抵押權設定契約書所定債權在最高限額以內之清償及按照自逾期日起至清償日止，照中央銀行核定放款利率上限計付遲延利息外，另加積欠金額之百分之二十計付違約金，即執行抵押權費用以及執行抵押權費用以及因債務不履行而發生之全部損害之賠償」，依最高法院66年台上字第1097號、79年台上字第682號、84年台上字第1967號判例意旨，訴外人乙○○積欠伊之債務，屬於系爭最高限額抵押權擔保之範圍內，要無疑義。系爭抵押權設定契約書既已載明被上訴人為「義務人兼連帶債務人」，該項「連帶債務」之記載即是「連帶保證」之意，是被上訴人在最高限額300萬元之範圍內即為訴外人乙○○之連帶保證人，伊自得依連帶保證之法律關係請求被上訴人如數給付。
㈡被上訴人雖否認其為訴外人乙○○之連帶保證人，惟查兩造確
有設定系爭抵押權之合意，系爭抵押權設定契約書及土地登記申請書亦載明被上訴人為「義務人兼連帶債務人」，其上亦蓋有兩造之印章，被上訴人為一有正常智識之成年人，對上開契約之內容，自不能諉為不知，而在契約上簽名或蓋章者，係有與訂約之他方為該契約所定內容之合意，乃屬常態事實，被上訴人抗辯其不知所蓋章之契約內容，則屬變態之事實，依民事訴訟法第277條規定，應由被上訴人就此變態之事實負舉證責任。證人乙○○於原審證稱：伊只有請被上訴人幫伊保證，被上訴人不太清楚是要設定抵押權，設定系爭抵押權時，伊與被上訴人有到地政事務所蓋章等語，足見被上訴人所辯其未在系爭抵押權設定契約書及土地登記申請書上蓋章云云，不足採信，被上訴人既未能舉證證明其不知系爭抵押權設定契約之內容，則本件兩造間確有設定系爭抵押權之合意，至為明確。
證據：除援用原審提出者外，補提連帶保證契約書、擔保物提供及委任同意書影本各1件為證。
乙、被上訴人方面：聲明：
㈠上訴駁回。
㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
陳述：除與原判決記載相同者外，補稱略以：
㈠訴外人乙○○係伊之女婿，因積欠上訴人債務，竊取伊所有之
系爭不動產所有權狀、身分證及印章，交付予上訴人，嗣乙○○將伊之印章返還予伊，伊知悉上情，即要乙○○帶伊至上訴人處，擬索回系爭不動產之所有權狀，惟上訴人拒絕返還，乙○○後來對伊表示：「你把印章帶著，只要簽個名蓋個章就可以把權狀還給你」等語，伊未想到乙○○會騙伊，認為蓋章後即可拿回權狀，乃隨乙○○至上訴人公司，將印章交給對方蓋章，直到上訴人於93年12月4日寄發存證信函予伊，表示系爭抵押權設定契約書上蓋有伊之印章，伊始知被騙。伊從未為訴外人乙○○為保證，更未將系爭不動產設定抵押權予上訴人，乙○○係與上訴人串通，騙伊將印章交給上訴人之代書在系爭抵押權設定契約書及土地登記申請書上蓋章。
㈡按當事人得聲請審判長對於證人為必要之發問，或向審判長陳
明後自行發問；第2項之發問與應證事實無關，重複發問、誘導發問、侮辱證人或其他當情形，審判長依聲請或依職權限制或禁止之，民事訴訟法第320條第1項、第3項分別定有明文。
原審審判長於94年9月29日言詞辯論期日，對證人乙○○提示系爭抵押權設定契約書及印鑑申請等文件，並問乙○○有何意見，乙○○初稱：「我把被告的印章、權狀拿走，資料都是我拿去設定的，被告的印鑑也是我辦的，被告毫不知情」等語，乙○○話未言畢，審判長當即當場喝止，並稱：「照你所講，已經構成偽造文書等罪，我可以馬上把你移送法辦。」等語，乙○○聽到審判長如此表示，為求自保，立即改稱：「我只有告訴他請他幫我保證，被告不太清楚是要設定抵押。」等語，此段訊問過程雖未經書記官記錄，但業經本院於95年3月15日準備程序當庭勘驗原審94年9月29日言詞辯論期日之錄音光碟屬實，足見乙○○改稱之證言係受審判長不當之誘導所為，並非真實，原審竟捨乙○○先前真實之證言不採，而採信其後規避之證言，推斷伊在系爭抵押權設定契約書及土地登記申請書上蓋章，顯然違法。
㈢上訴人既未與伊訂立保證契約，乙○○亦證稱：兩造未訂立保
證契約等語，足證伊與上訴人間未成立保證契約，上訴人依連帶保證之法律關係請求伊就訴外人乙○○對上訴人前開債務負連帶保證償之責，即有未合，應予駁回。
證據：除援用原審提出者外，聲請調取原審94年9月29日言詞辯論期日錄音光碟，並勘驗其內容。
丙、本院依職權訊問證人丁○○、丙○○。理由上訴人主張：被上訴人於93年間提供系爭不動產，設定系爭最
高限額抵押權300萬元予伊，以擔保訴外人乙○○對伊所負之債務，而乙○○計積欠伊貨款8,902,715元，伊向臺灣桃園地方法院聲請對乙○○核發支付命令，業經確定在案，且系爭抵押權設定契約書及土地登記申請書上已載明被上訴人為「義務人兼連帶債務人」，該項「連帶債務」之記載即是「連帶保證」之意，是被上訴人在最高限額300萬元之範圍內即為訴外人乙○○之連帶保證人，伊自得依連帶保證之法律關係請求被上訴人如數給付等情，求為命被上訴人給付伊300萬元，及自93年12月15日起至清償日止，按年息5%計算之利息之判決。
被上訴人則以：伊從未與上訴人訂立連帶保證契約，更未將系
爭不動產設定抵押權予上訴人，以擔保訴外人乙○○對上訴人所負之債務，本件係訴外人乙○○與上訴人串通，騙伊將印章交給上訴人之代書在系爭抵押權設定契約書及土地登記申請書上蓋章等語，資為抗辯。
查訴外人乙○○積欠上訴人貨款8,902,715元，上訴人乃向臺
灣桃園地方法院聲請對乙○○核發支付命令，業經確定在案，而系爭抵押權設定契約書及土地登記申請書之「權利人或義務人」欄記載被上訴人為「義務人兼連帶債務人」等事實，為兩造所不爭，且有上訴人所提之支付命令、還款協議書、系爭抵押權設定契約書、土地登記申請書、他項權利證明書各1件，運輸商購氣提氣存量明細表3紙，對帳單4紙，支票暨退票理由單各8紙附卷可稽，自堪認為真實。上訴人主張：系爭抵押權設定契約書已載明被上訴人為「義務人兼連帶債務人」，該項「連帶債務」之記載即是「連帶保證」之意，被上訴人在最高限額300萬元之範圍內即為訴外人乙○○之連帶保證人，伊自得依連帶保證之法律關係請求被上訴人如數給付等語，被上訴人則否認兩造有成立連帶保證契約，是本件首應審究者厥為：兩造有無訂立連帶保證契約，及上訴人得否依連帶保證之法律關係請求被上訴人清償訴外人乙○○積欠上訴人之債務？按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民
事訴訟法第277條前段定有明文。而請求履行債務之訴，除被告自認原告所主張債權發生原因之事實外，應先由原告就其主張此項事實，負舉證之責任，必須證明其為真實後，被告於其抗辯事實，始應負證明之責任，此為舉證責任分擔之原則（最高法院43年台上字第377號判例參照）。是上訴人主張依連帶保證之法律關係請求被上訴人清償，為被上訴人所否認，上訴人即應先就其連帶保證契約發生原因之事實負舉證責任。
次按稱保證者，謂當事人約定，一方於他方之債務人不履行債
務時，由其代負履行責任之契約，民法第739條定有明文。而保證債務之所謂連帶，係指保證人與主債務人負同一債務，對於債權人各負全部給付之責任者而言，此就民法第272條第1項規定連帶債務之文義參照觀之甚明，連帶保證與普通保證之不同，僅在於前者縱使無民法第746條所揭之情形，亦不得主張同法第745條關於檢索抗辯之權利而已（最高法院45年台上字第1426號判例參照）。又所謂最高限額之抵押契約，係指所有人提供抵押物，與債權人訂立在一定金額之限度內，擔保現在已發生及將來可能發生之債權之抵押權設定契約而言（最高法院66年台上字第1097號判例參照）。準此，連帶保證契約係債權人與保證人間締結之債權契約，最高限額之抵押契約則屬物權契約，其具體擔保之債權內容，仍須另視個別成立之債權契約內容而定，二者不能互相替代，而抵押人除提供抵押物擔保主債務人之履行外，雖非不得與抵押權人另成立保證契約，並以該抵押權擔保保證債務之履行，但必以該保證契約有效成立為前提。經查：
㈠上訴人主張：被上訴人於93年間提供系爭不動產，設定系爭最
高限額抵押權300萬元予伊，以擔保訴外人乙○○對伊所負之債務，系爭抵押權設定契約書及土地登記申請書既載明被上訴人為「義務人兼連帶債務人」，該項「連帶債務」之記載即是「連帶保證」之意，被上訴人在最高限額300萬元之範圍內即應負連帶保證責任云云，惟依前開說明，系爭抵押權契約為物權契約，抵押人即被上訴人除提供抵押物擔保主債務人即訴外人乙○○之履行外，雖非不得與抵押權人另成立保證契約，並以該抵押權擔保保證債務之履行，但必以保證契約有效成立為前提；又系爭抵押權設定契約書及土地登記申請書之「權利人或義務人」欄雖記載被上訴人為「義務人兼連帶債務人」，惟系爭抵押權契約並無任何有關被擔保債權內容之記載，其具體擔保之債權內容，自仍須另視兩造個別成立之債權契約內容而定。因此，本院認系爭抵押權即使有效成立，仍不得逕依系爭抵押權設定契約書及土地登記申請書載有「義務人兼連帶債務人」之文字，即認兩造已成立連帶保證契約，上訴人仍應就兩造有成立連帶保證契約之事實負舉證責任。上訴人前開主張，即非可採。
㈡證人即上訴人之業務員丁○○證稱：乙○○因所簽發之支票已
退票，但仍想再向上訴人購買瓦斯，伊主管不同意，表示必須先設定抵押擔保，乙○○就帶上訴人至桃園縣大園鄉某加油站與伊見面，伊當時將必須設定抵押之事告訴乙○○及被上訴人，但未提及要被上訴人連帶保證，被上訴人當時不同意設定抵押，但2、3週後，乙○○致電予伊，表示被上訴人已經同意設定抵押，伊告訴乙○○要將系爭不動產所有權狀交給上訴人公司，嗣乙○○親自將交予伊，伊即轉交公司辦理系爭抵押權設定手續等語（見本院95年3月15日準備程序筆錄），證人即承辦系爭抵押權設定手續之代書丙○○亦於本院證稱：上訴人公司係委任伊設定系爭不動產抵押權登記，系爭抵押權設定當天，乙○○與被上訴人一同至地政事務所，伊當時未向被上訴人及乙○○表示要簽訂連帶保證或其他債權契約之事，因上訴人公司僅交代伊辦理系爭抵押權登記手續，系爭抵押權設定契約書及土地登記申請書之「權利人或義務人」欄記載被上訴人為「義務人兼連帶債務人」，乃實務上之制式作法等語（見同上筆錄），經核均與被上訴人所辯：伊從未與上訴人簽訂連帶保證契約等語相符，本院參酌上訴人自承：系爭抵押權設定後，伊擬找乙○○及被上訴人簽訂連帶保證契約，但未找到云云等情（見原審94年8月23日言詞辯論筆錄），認被上訴人所辯為可採信，兩造並未成立連帶保證契約，堪以認定。至證人乙○○（已於94年10月14日死亡，有法務部戶役政連結作業系統1件附於本院卷第71頁可憑）於原審證稱：伊只有請被上訴人幫伊保證等語（見原審94年9月29日言詞辯論筆錄），因與上開事實不符，其證言自不足採。
綜上所述，上訴人依連帶保證之法律關係訴請被上訴人給付
300萬元，及自93年12月15日起至清償日止，按年息5%計算之利息，即屬無據，不應准許。其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。原審為上訴人敗訴判決，理由雖有不同，惟結論並無二致，仍應予以維持。上訴意旨指摘原判決不當，聲明廢棄改判，為無理由，應予駁回。
本案事證已臻明確，兩造其餘主張、陳述，及上訴人所提之連
帶保證契約書（其上所列之保證人為 呂芳堅 、 呂芳達 ，並非被上訴人），暨兩造其餘所提之證據，經審酌後認與判決結果不生影響，爰不一一論述，附此敘明。
據上論結，本件上訴為無理由。依民事訴訟法第449條、第78條，判決如主文。
中華民國95年4月11日
民事第九庭審判長法官黃熙嫣
法官楊力進法官李昆曄正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中華民國95年4月14日
書記官鎖瑞嶺附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。