裁判字號：臺灣高等法院93年上易字第526號民事判決
裁判日期：民國93年11月17日
裁判案由：侵權行為損害賠償
臺灣高等法院民事判決九十三年度上易字第五二六號
上訴人乙○○被上訴人甲○○訴訟代理人 周明華 右當事人間侵權行為損害賠償事件，上訴人對於民國九十三年四月二十三日臺灣臺北地方法院九十二年度訴字第三七四二號第一審判決提起上訴，本院於九十三年十一月三日言詞辯論終結，判決如左：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人起訴主張：上訴人於民國八十四年間，在台北市○○街○○○號二樓，向 伊誆 稱其為股市高手，可以少量資金獲取較高利潤，伊可將股金交上訴人，由上訴人以其戶頭代伊向證券公司買賣股票，僅收取法定證券交易稅及手續費。伊可在該處看盤，以電腦行情對下一檔所跳出之行情為成交價，逐日記帳會算，使伊陷於錯誤，深信經由上訴人代為購買，可用較合理而有利潤之價格購得股票，而先後交付上訴人到期日八十四年十二月三十日，面額新台幣（下同）六十五萬元，及到期日八十五年十二月十三日，面額十四萬元之支票兩紙，由上訴人兌領，共交付上訴人七十九萬元，由上訴人以其帳戶代為買賣股票，迄伊於八十八年六月九日欲與上訴人結算領回結餘之八十六萬四千六百九十七元時，上訴人卻稱已無剩餘金額及股票，伊始知受騙，上訴人實際上並未代其購買任何股票。爰依侵權行為損害賠償請求權，求為命上訴人給付八十六萬四千六百九十七元及自民國八十八年六月九日起至清償日止按週年利率百分之十計算之利息。原審判命上訴人應給付被上訴人六十萬元，及自民國八十八年六月九日起至清償日止按週年利率百分之五計算之利息，而駁回被上訴人其餘請求（被上訴人就駁回部分未上訴，該部分已確定）。被上訴人於本院為駁回上訴人上訴之聲明。
二、上訴人則以：伊有收到被上訴人交付的七十九萬元，被上訴人是借伊及伊指定的帳戶買賣股票，不是由伊代其操作，伊確實有代被上訴人打電話下單買賣股票，由被上訴人看電腦上股票行情告訴伊要買的股票，而由伊代為打電話下單，並無詐欺被上訴人。而按被上訴人於八十七年十一月十三日與伊會算結果，被上訴人之投資款已全部賠空，且尚欠伊一百十九萬九千一百零七元，被上訴人之投資款既已賠空，其主張於八十八年六月九日仍有持股並與伊會算，並不實在。又被上訴人於八十八年五月五日因曾向伊借款十九萬元，並由伊轉予訴外人 柯守明 ，此部分應予扣除等語，資為抗辯。原審判命其應給付被上訴人六十萬元本息，其不服上訴，求為廢棄原判決對其不利部分，改判駁回被上訴人於原審之訴。
三、被上訴人主張上訴人向其表示可在台北市○○街○○○號二樓看盤，借用上訴人帳戶，由上訴人代為下單買賣股票，其因而於八十四年、八十五年間分二次開立支票二紙共七十九萬元交予上訴人兌領之事實，業據其提出支票影本兩紙為證（見原審卷第七十頁），並為上訴人所不爭執，堪信為真實。又被上訴人主張上訴人誆稱其為股票高手，經由上訴人代為購買可以較合理而有利潤之價格購得股票，但上訴人實際並未代原告購買任何股票，迄被上訴人於八十八年六月九日結算，欲領回結餘之八十六萬四千六百九十七元時，上訴人卻稱已無剩餘金額及股票，詐騙被上訴人，應負侵權行為損害賠償責任等情，則為上訴人所否認，並以前開情詞置辯。經查：
（一）上訴人雖抗辯被上訴人是借上訴人及其指定的帳戶買賣股票，不是上訴人代其操作，由被上訴人看電腦上股票行情告知要買的股票，而由其代為打電話下單，其確實有代被上訴人下單買賣股票云云。惟查自八十五年六月二十九日以後被上訴人經由上訴人買賣之股票，均有製作對帳單對帳，業經被上訴人 陳明 並提出對帳單十五紙在卷可稽（見原審卷第一一九頁至第一三三頁），上訴人對其中第一至第四張等對帳單記載股票買賣之內容亦不爭執（見原審卷第二五一頁），而上訴人提供被上訴人買賣股票的帳戶均已提出附於原法院八十八年度訴字第八○四號（本院九十二年度上訴字第二一八八號）偽造文書等刑事卷中，亦據上訴人陳明在卷（見原審卷第一五五頁），惟經原審及本院調閱上開刑事卷宗，核對刑事庭依上訴人所主張，向永利證券股份有限公司、大信證券股份有限公司及元富證券股份有限公司調取之被上訴人及其指定之其他投資人買賣股票帳戶之交易資料，發現於被上訴人對帳單所載交易日期之指定買賣股票，上訴人及其指定之第三人帳戶內，或全無交易資料，或雖有交易，但與被上訴人對帳單所載買賣之股票及股價多不符，幾無上訴人代被上訴人下單所購買股票之交易紀錄（詳如原審判決附件比對表所示），有元富證券股份有限公司九十年八月二十三日元證字第一一二七號函、九十年十月二十三日元證字第一四二二號函；大信證券股份有限公司九十年八月二十九日（九十）信（莊分）字第一七九三號函、九十年十月二十九日（九十）信（莊分）字第二二九五號；永利證券股份有限公司九十年八月二十七日（九○）永證字第二九八號、九十年十月二十四日（九○）永證字第三四八號、九十一年九月三十日（九一）永證字第一九四號函，及各函所附證券交易明細資料影本附卷可參，難認上訴人有為被上訴人下單買賣股票之事實。而當時擔任上訴人會計之證人 李芳玲 亦於九十一年十一月十二日原法院刑事庭八十八年度訴字第八○四號偽造文書等案件審判期日證稱：上訴人實際上有無下單不知道等情（見上開原法院刑事卷第四卷第四十一頁）。況有價證券之買賣係採電腦自動撮合交易方式，成交之機率具有不確定性，並非上訴人一打電話即均得以所下單之價格購得或出售股票，上訴人稱均得以電腦行情下一檔所跳出之行情為成交價，亦與股票交易之實際情形有間，故上訴人所稱被上訴人指定之股票其均有以電話下單買賣成交云云，顯非實在。實際上應係由上訴人與被上訴人對作，上訴人並未依被上訴人指定買入或賣出股票，僅係依被上訴人指定買賣股票按電腦行情下一檔所跳出之成交價按日逐筆記帳，再以之比照股市交易，而由上訴人賺取或賠償被上訴人指定買賣股票之差價，即被上訴人指定買賣之股票有賺錢時由上訴人負責賠償其帳面差價，如被上訴人指定買賣之股票虧錢時由上訴人賺取其帳面差價，然上訴人並未將此情形誠實告知被上訴人，此從上訴人並未實際按被上訴人指定買入或賣出股票，惟仍按筆向被上訴人加算證卷交易稅及手續費，而被上訴人不知情仍任其按筆加算證卷交易稅及手續費得以知之，故被上訴人稱其受上訴人詐欺，應可採信。至上訴人雖以自己或其妻或他人名義買入或賣出某些股票，惟與被上訴人指定買賣之股票均不符，已見前述，可能係上訴人為分散與被上訴人及同為看盤買賣股票者對作之風險，並製造其確有買入、賣出股票之假象，使被上訴人等誤信受騙，故尚不得以此做為其未詐欺被上訴人之有利證據。因此，被上訴人主張上訴人向其詐取金錢，實際上並未代其購買股票，應可採信。
（二）按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任。故意以背於善良風俗之方法，加損害於他人者亦同，民法第一百八十四條第一項定有明文。上訴人以提供證券帳戶供被上訴人買賣股票，並代為下單，以電腦行情下一檔所跳出之行情為成交價，逐日記帳為由，說服被上訴人交付款項，然實際並未替被上訴人下單買賣股票，詐騙被上訴人，顯係以背於善良風俗之方法，加損害於被上訴人，則被上訴人主張上訴人應負侵權行為損害賠償責任，賠償其因此交付金錢所受之受損害，自為可採。惟被上訴人實際交付上訴人之金錢數額為七十九萬元，非八十六萬四千六百九十七元，難認其受有超逾七十九萬元之損害，又被上訴人曾於八十八年五月五日請上訴人代為將其交付款中之十九萬元轉交予訴外人柯守明，並載明於其所製作之第十一號對帳單內，為其所自陳，並有該對帳單影本在卷可憑（見原審卷第二五二頁、第一二九頁），而上訴人亦確將該十九萬元轉入柯守明之帳戶中，此亦有柯守明之帳冊影本附卷可按（見原審卷第一四八頁至第一五○頁），此部分無異被上訴人已取回，應予以扣除。則被上訴人請求上訴人給付六十萬元，為有理由，應予准許（逾此部分業經原審駁回確定）。
（三）又按負損害賠償責任者，除法律另有規定或契約另有訂定外，應回復他方損害發生前之原狀。因回復原狀而應給付金錢者，自損害發生時起，加給利息。又應付利息之債務，其利率未約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之五，民法第二百十三條第一項、第二項、第二百零三條分別定有明文。被上訴人因受上訴人詐騙而分別以到期日為八十四年十二月三十日及八十五年十二月十三日之支票兩紙，面額共七十九萬元，並經上訴人分別於八十五年一月四日、十二月十三日提示兌領（見原審卷第七○頁），則被上訴人請求上訴人自八十八年六月九日起計付週年利率百分之五之利息為有理由，應予准許（其原得請求自上訴人兌領票款時起算利息，其僅請求自八十八年六月九日起算自無不可，另其請求逾週年利率百分之五之利息部分業經原審駁回確定）。
四、綜上所述，原審判命上訴人應給付被上訴人六十萬元本息，尚無不合，上訴人仍執陳詞上訴指摘原判決命其給付部分不當，求予廢棄改判，核無理由，上訴應予駁回。
五、因本件事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，均不足以影響判決結果，茲不予一一論述，附此敘明。
六、結論：本件上訴為無理由，爰依法判決如主文。中華民國九十三年十一月十七日
民事第十四庭
審判長法官張宗權
法官陳永昌法官陳忠行正本係照原本作成。
不得上訴。
中華民國九十三年十一月十八日
書記官明祖星