裁判字號：臺灣高等法院93年重上更(三)字第174號刑事判決
裁判日期：民國93年11月17日
裁判案由：山坡地保育利用條例
臺灣高等法院刑事判決九十三年度重上更（三）字第一七四號
上訴人臺灣士林地方法院檢察署檢察官上訴人即被告丙○○右上訴人因被告違反山坡地保育利用條例案件，不服臺灣士林地方法院八十四年度易字第一一二八號，中華民國八十五年七月八日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方法院檢察署八十三年度偵字第一○二四二號）提起上訴，經判決後由最高法院第三次發回更審，本院判決如左：
主文原判決撤銷。
丙○○連續在他人山坡地內擅自設置工作物，處有期徒刑拾月。坐落臺北縣○○鎮○○○段車坪寮小段第一六六之十二、第一六六之十一地號土地上如附圖⒈⒉著色部分之工作物均沒收。
事實
一、丙○○於民國七十七年七月二十日與案外人 闕文玲 及 林美霞 （實際上由其夫 莫東枝 處理）簽訂「合建房屋契約書」，由闕文玲及林美霞共同提供坐落臺北縣○○鎮○○○段車坪寮小段第一六六之三地號土地（下稱合建土地），而由其出資，欲於該地上興建房屋出售營利。其明知闕文玲及林美霞所提供之「合建土地」，係闕文玲（以 闕郭勸 之名義）及林美霞於七十六年七月二十九日向案外人許 葉月英 購買而得，並不包括同小段第一六六之十一地號及第一六六之十二地號該二筆山坡地（為山坡地保育區交通用地，下稱系爭土地）在內，竟基於概括意圖為自己及合建人不法之利益之犯意，先於七十八年五月九日領得雜項執照後，即欲將系爭土地之一部分與「合建土地」予以剷平，於其上擅自設置工作物「駁崁及護坡」，以作為建築基地，佔用系爭土地中之第一六六之十二地號達一百三十二平方公尺，並在同一土地上興建設置「通道」佔用前揭土地四十八平方公尺（詳細位置面積如本判決附圖１即偵查卷第二十五頁之複丈成果圖），事經地主乙○○等人發覺，予以制止，仍置之不理，續行施工，迨至七十九年間完成整地工作。
嗣連續於八十三年八月間，承前之擅自在他人山坡地設置工作物之概括之犯意，在合建土地上蓋樣品屋及舖設柏油路面（此部份不構成犯罪），竟於施工中又擅自設置工作物即增建花圃，竊佔系爭土地中之第一六六之十一地號土地，面積三十六平方公尺（詳細位置面積如本判決附圖２即原審法院卷第八十一頁之複丈成果圖），迭經地主乙○○等人催促出面解決，均置之不理。
二、案經被害人丁○○、乙○○及甲○○三人訴請臺北縣警察局汐止分局報請臺灣士林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、訊據上訴人即被告丙○○矢口否認右開犯行，並辯稱：伊是委託建築師，七十九年間春茂營造廠施工，監造人是 林大目 ，八十三年起是李仲記營造公司施工，監造人 蔡錦勝 ，依照縣政府核准的圖去興建，且本案已經最高法院判決確定，依一事不再理，本案已經確定云云。經查：
（一）本院前審八十五年度上訴字第四一五八號判決，前雖經最高法院以八十八年度臺上字第四三○○號駁回上訴，嗣最高法院再以八十八年度臺上字第六四五七號判決撤銷本院前審判決（即八十五年上訴字第四一五八號）﹔又以九十一年度臺上字第四五五二號判決，撤銷本院前審判決（即八十八年度上更㈠字第七三八號），最高法院並曾以八十八年十一月十九日（八八）臺刑一一字第二九二五三號函本院說明該院前揭八十八年度臺上字第四三○○號判決為無效判決，因此被告所謂本件已經最高法院判決確定之辯解，並不足採，合先敘明。
（二）系爭二筆土地為告訴人等人所共有，並非被告或其合建人所有，有系爭土地之所有權狀影本三張（附偵查卷第七、八、九頁）。二筆土地之登記簿謄本在卷可證（置於原審卷證物袋內），而系爭土地為山坡地保育利用條例第三條所定之「山坡地」（二筆均為山坡地保育區交通用地），亦有系爭土地之登記謄本在卷可稽，復為被告所不爭。而被告確有將系爭土地剷平（原為小丘），於其上建築駁崁及護坡，以作為建築基地，佔用系爭土地中之第一六六之十二地號達一百三十二平方公尺，並在同一土地上興建通道佔用前揭土地四十八平方公尺（詳細位置如偵查卷第二十五頁之複丈成果圖）。及於同小段第一六六之十一地號土地上增建花圃達三十六平方公尺（詳細位置見原審卷第八十一頁之複丈成果圖），亦有系爭土地之現場照片數幀附卷（見偵查卷第十、十一、二十一頁及本院上訴審卷內所附者）可證，並分經檢察官及原審及本院上訴審履勘現場，原審並函請臺北縣汐止地政事務所派員至現場實測被告佔用系爭土地之詳細位置及面積，分別制有勘驗筆錄、複丈成果圖在卷（見偵查卷第二十五頁、原審卷第八十一頁、原審卷第七十三頁、本院前審卷第一一三頁），且為被告所不爭，是被告確有占用系爭土地中之第一六六之十二地號一百八十平方公尺及同小段第一六六之十一地號土地三十六平方公尺，在其內設置工作物之事實。
（三）被告雖指其前手林美霞購買合建土地時，已與原地主 許葉月英 約定，可使用系爭土地，但林美霞向原地主許葉月英購買「合建土地」時，並無約定林美霞可以使用系爭土地，有林美霞與許葉月英於七十六年七月二十九日所簽訂之「不動產買賣契約書」在卷可考，並經林美霞及其夫莫東枝到庭結證屬實（見原審卷第四十八頁、第一八○頁；更㈠審卷第五十、五一頁），此外，經當時代辦林美霞與許葉月英辦理移轉登記手續之土地代書 陳麗妃 ，亦於原審證稱不知林美霞與許葉月英等人有該等約定（見原審卷第一五二頁）。被告之前手林美霞向原地主許葉月英購買「合建土地」時，既無約定林美霞可以使用系爭土地，則被告於七十八年九月三十日與案外人 陳德峰 共同向林美霞購買「合建土地」中林美霞之應有部分時，林美霞亦無「可使用系爭土地之權利」可資讓與予被告，此不僅有被告、陳德峰與林美霞於七十八年九月三十日所簽訂之「不動產買賣契約書」在卷可稽，並經林美霞及其夫莫東枝於原審證述屬實，且當時幫買賣雙方代寫契約書之 劉家謙 亦到庭證稱渠不知有該等約定（見原審卷第一七二頁）。陳德峰雖證稱有該等約定，惟此與契約所載不符，且陳德峰與被告係共同出資參與合建之利害關係人，所為證言自有偏袒被告之虞，難以採信，且依其供述：「林美霞與許葉月英以前有約定可以通行，所以才會在契約註明承受前手所有權利。」（見原審卷第一八二頁），亦可認知被告充其量僅可主張通行權利，然被告竟將系爭土地予以剷平，並建築駁崁及護坡，以作為建築基地，而竊佔之，並非供單純通行，亦非僅係於系爭土地之疆界或其近旁營造或修繕建築物，有使用系爭土地之必要，核與民法第七百九十二條規定之基於土地相鄰關係，告訴人等應許被告使用系爭土地之規定不符。是被告以「駁崁護坡」為土地利用之必要措施，並無竊佔之意圖云云，實不可採。
（四）被告雖辯稱許葉月英出賣林美霞一六六之三號土地面積為○點二九三二公頃，嗣該一六六之三號土地移轉予伊時僅○點二七一八公頃，故伊承受之權利，以面積計算，應包括一六六之三號及鄰近土地等語，並指林美霞出售土地與被告時，於收受價金之收據中載明：「本買賣土地含與地主許葉月英簽訂契約之全部權利在內」。然查，林美霞與許葉月英買賣簽約前，即因該買賣契約之標的一六六之三號土地，隨即擬將臨近附近社區較畸零部分之二塊土地分割出來（即一六六之四五五與一六六之四五六號兩筆土地），方有契約第十四條所謂「甲乙雙方未分割之前成立買賣，雙方高興以大約坪數簽約．．．」之記載。此觀契約書第三條第二項即載明：「簽約日起一星期內由乙方（即賣主許葉月英等人）備妥買賣、分割資料．．．由乙方向地政事務所申請分割等事宜，以地政事務所複丈結果通知書下來所記載之坪數為甲乙雙方買賣之坪數．．．」，且實際辦理移轉登記之面積仍為○點二七一八公頃，自可無疑。參酌卷附土地謄本記載，於訂約後之七十六年八月二十二日旋即送件分割，增加一六六之四
五五、四五六號兩筆地號土地，益徵契約第十四條訂定之真意，與系爭土地無涉。尤有甚者，被告擅自占用之一六六之十二號土地，早在七十年五月八日即已分割完成，其範圍迄今皆無變動，面積為一、四四一平方公尺，被告在向證人林美霞購地前為合建建商身分，雙方所簽定「合建房屋契約書」清楚記載甲方提供座落「臺北縣○○鎮○○○段車坪寮小段『壹陸陸之參』地號面積『貳柒壹捌』平方公尺」予乙方即被告為建築基地，上引合建契約中之土地標示，核與被告所呈雜項執照及買賣合約內容皆無二致，更與證人林美霞所出售並移轉面積分毫未減，足證被告所辯伊購地範圍包括一六六之三及鄰近土地，顯非實在。
（五）被告雖為建商，惟自始即與林美霞及闕文玲二人合建，乃合建契約之當事人。其雖非地主，亦非僅係單純之承攬人；再依雙方合建房屋契約書記載，合建後被告分得權利百分之八十、林美霞等分得百分之二十，足見被告就合建契約所佔利得最大，渠竊佔系爭土地，俾便合建契約之履行，實有竊佔系爭土地之必要；林美霞亦到庭證稱：告訴人出面阻止時，伊並無告知被告伊已與告訴人談妥，反而催請被告應與告訴人洽談。是被告實乃不顧告訴人之阻止而繼續施工，並非地主林美霞已與告訴人等已談妥相關事宜。另被告於偵查中具狀自稱七十八年四月時，告訴人即出面主張一六六之十二號土地為告訴人所有，並立樁圍界（見偵查卷第八十五頁背面第八行以下），除此之外，尚有七十八年五月三十日以律師函告知並阻止被告之佔用，有律師函在卷足證，而被告係在七十八年五月九日始取得執照，始可開始建築，並標示建築地點為「一六六之三號」土地，並不及於一六六之十二號土地，衡之被告為專業建築商，豈可能不知？又八十四年三月二十一日被告於偵查中更當場承認：「．．．，在七十八年測量鑑界，對方當時有在場，那時有收到律師函，但那時我是建商不是地主」、「當初蓋房子有測量，測量有竊佔一六六之十二地號」云云，足證被告知悉有佔用他人山坡地之事實。再依被告供述：「本人暫時使用該筆土地應屬合法，無侵佔。」、「我坡崁七十九年我就做好了，樣品屋是今年我拿到建築執照後才蓋的。」、「（問廖：告訴人是何時開始出面阻止？）是七十八年。（問：從當時至今有無測量過？）有。」、「（問廖：告訴人何時向你主張佔到他們的地？）七十八年五、六月。」、「七十八年測量鑑界，對方（即告訴人）當時有到場，那時我有收到律師函。」、「（問：你們當初蓋房子時有無測量？）有的。」、「（問：當初測量時有無竊佔到一六六之十二地號土地？）有的。」（見偵查卷第三頁背面、第十九頁背面、第二十頁、第二十五頁），亦均可證明被告自始即明知其所設置之工作物係在他人之山坡地之上。
（六）被告雖稱其按建築設計圖施工，擋土牆、駁崁等越界，係建築師放樣錯誤，然被告早於整地之初即對佔用告訴人土地之事知之甚稔，且其身兼地主與建商雙重身分，理應對建築界限更注意留心，豈可逕將責任推諉於其所聘用之人？況負責最初設計工作物之林大目建築師，於本院上訴審訊問時結證稱：本件於設計畫圖時並無占到別人土地，當初更因發現被告並未按圖施工而通知被告云云（參見本院上訴卷第二四六頁背面、第二四七頁）。而證人林大目於本院前審證稱越界是有糾紛以後才知道等語；暨證人 陳盛傑 證稱：系爭工程我有去監工，以設計圖核對現場的時候看不出有沒有越界等語；並參之被告於八十年七月一日向臺灣省建築師公會臺北縣辦事處陳情指稱林大目於七十九年十二月二十七日去函建管課片面中止受委任等情，足徵建築師林大目、監工陳盛傑對於在系爭一六六之十二地號土地上建造駁崁及護坡係屬越界乙情應不知情。是被告諉責於建築師，殊不足採。又被告先稱花圃等為其代銷房屋之宏泰廣告有限公司所作，嗣經本院更㈠審傳喚證人即宏泰廣告有限公司負責人 袁卉芬 到庭否認建花圃，旋又具狀改稱花圃為林美霞、莫東枝所建（見更㈠卷第一二０、一二一頁），其臨訟杜撰之情，昭然若揭，當無可採，參酌花圃係原審履勘時新發現增建，另指示測量究辦（見原審卷第七十八頁），且在林美霞將土地移轉被告之後，已與 林女 無關，林美霞等自無再花費設立花圃之必要，故花圃應係被告為美化環境以利房屋促銷所設無疑。至 高許幸子 所供曾交付三萬元予林美霞
（七）被告聲請再次勘驗系爭土地，惟檢察官偵查中、原審及本院上訴審均已勘驗過本件係爭土地，且原審並函請臺北縣汐止地政事務所派員至現場實測被告佔用系爭土地之詳細位置及面積，分別制有勘驗筆錄、複丈成果圖在卷足稽，且本件事證已明，並無再行勘驗之必要，併予敘明。
（八）至被告聲請傳喚證人 張顯榮 ，以查明建築線之所在。惟證人即台北縣政府工務局職員 柳宏典 於本院更㈡審證稱：本案工務局沒有派人去做地界的指界。因為那是都市計劃外的現有道路，所以工務局不用派人去（見更㈡卷一第一三五頁）。而台北縣政府於九十一年十二月二日函覆系爭工程，並未派員至現場查勘建築線，此有北府工施字第○九一○五九九二二二號函在卷（見更㈡卷一第七四頁）。被告既係將房屋建築於都市計劃外之現有道路土地上，而依證人柳宏典之證述可知到場查明建築線所在既非台北縣政府工務局職權，自無傳喚證人張顯榮之必要，附此敘明。
（九）綜上，被告前揭所辯均非事實，實無足採。其有竊佔他人土地、在他人山坡地內擅自設置工作物之故意，實甚明顯。又系爭土地既為告訴人等所有，並非被告所有，而被告又無正當權源佔用一百八十平方公尺及三十六平方公尺，擅自在其內設置工作物，其有在他人山坡地內擅自設置工作物之犯行，實堪認定，應予依法論科。
二、核被告所為，係犯山坡地保育利用條例第三十四條第一項之在他人山坡地內擅自變更其所引應適用之法條。被告先後七十八、九年及八十三年二次犯行，時間雖隔五年，惟被告係建築商，其竊佔上揭土地後進行整地，建築駁坎護坡、通道、於建築基地蓋樣品屋及舖設柏油路面、闢設花圃以美化環境，均係欲供其原擬合建房屋出售之用，且犯罪構成要件相同外，其犯罪之方式雷同，顯均係基於概括犯意為之，為連續犯，應加重其刑。被告利用不知情之建築師或工人遂其犯行，為間接正犯。又被告行為後山坡地保育利用條例第三十四條第一項有所修正，其法定刑由原規定之六月以上五年以下有期徒刑得併科（銀元）三萬元以下之罰金，修正為六月以上五年以下有期徒刑，得併科新臺幣六十萬元以下之罰金，並於八十七年一月七日經總統公布施行，同年月九日生效，依刑法第二條第一項規定，比較之結果，應適用行為時之山坡地保育利用條例第三十四條第一項。
三、原審據以論罪科刑，固非無見，惟查原判決有：㈠未及比較新舊法；㈡未論以被告前後二行為為連續犯；㈢未論以間接正犯等之不當，被告上訴否認犯罪固無足取，檢察官上訴指摘原判決量刑過輕部分，本院認該項量刑考量被告與被害人之關係、事件所發生之危害等，量刑尚難認過輕，檢察官上訴亦無理由，惟原判決既有可議，自應由本院予以撤銷改判。爰審酌被告犯罪之動機、目的、手段、所生危害及犯罪後之態度等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑。坐落臺北縣○○鎮○○○段車坪寮小段第一六六之十二地號及第一六六之十一地號土地上如本判決附圖１、２著色部分之工作物，併依山坡地保育利用條例第三十四條第三項之規定，宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、第三百條，修正前山坡地保育利用條例第三十四條第一項、第三項，刑法第十一條前段，第二條第一項但書、第五十六條，判決如主文。
本案經檢察官田炳麟到庭執行職務。
中華民國九十三年十一月十七日
臺灣高等法院刑事第十二庭
審判長法官劉景星
法官陳博志法官黃金富右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官江采廷中華民國九十三年十一月十九日附錄：本判決論罪科刑法條全文修正前山坡地保育利用條例第三十四條第一項、第三項：
在公有或他人山坡地內，擅自墾植或設置工物者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科三萬元以下罰金。
犯本條之罪者，其墾殖物及工作物沒收之。