臺灣高等法院92年度上字第1185號民事判決

裁判字號：臺灣高等法院92年上字第1185號民事判決

裁判日期：民國93年11月17日

裁判案由：損害賠償

臺灣高等法院民事判決九十二年度上字第一一八五號
上訴人新弘大機器廠有限公司法定代理人 張順天 訴訟代理人 陳俊傑 律師被上訴人信溢有限公司法定代理人 鄭麗卿 訴訟代理人 吳志祥 律師右當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國九十二年十月十七日臺灣臺北地方法院九十年度重訴字第一五五八號第一審判決提起上訴，本院於中華民國九十三年十一月三日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、本件上訴人主張：其因承包前台灣省菸酒公賣局宜蘭酒廠（下稱宜蘭酒廠）廢水廠工程，於民國八十七年七月十六日與被上訴人訂定買賣合約（下稱系爭買賣契約），向被上訴人購買離心式脫水機一套（下稱系爭機器），並依被上訴人指示給付德國馬克（下稱馬克）十八萬八千元及新台幣（下同）十八萬二千元，因被上訴人始終未能提供符合系爭買賣契約所要求之機器，上訴人乃自八十八年三月三十日起至同年六月三十日止陸續發函要求被上訴人依約履行，惟被上訴人仍未依約履行，致上訴人遭宜蘭酒廠於八十八年十一月二十九日以檢驗不合格為由退貨，被上訴人顯已違反系爭買賣契約第十條第三、四款之約定；又被上訴人未能於相當期限內提供符合要求之機器，上訴人爰依民法第二百五十四條、第二百五十五條及第三百五十九條之規定，以九十年十二月五日之準備書狀送達被上訴人為解除系爭買賣契約之意思表示，是被上訴人應依民法第二百五十九條之規定返還已受領之價金馬克十八萬八千元，即三百四十七萬二千零二十二元，並自受領時即八十八年四月十五日起，而十八萬二千元自八十八年三月二十九日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。另上訴人因被上訴人之不完全給付，且無法補正，致上訴人除遭宜蘭酒廠退貨，無法如期完工外，更不得不另行購買合格機器，爰依系爭買賣契約第十條第三款、民法第二百六十條、第二百三十一條、第二百三十二條；第二百二十七條之一準用第一百九十五條之規定，請求被上訴人賠償因購買系爭機器之費用三十一萬六千四百四十八元、安裝暨試車費用七十一萬九千八百七十三元及因驗收不合格所支出之費用十四萬八千零二十五元，及上訴人之商譽損失一百萬元，合計二百十八萬四千三百零八元之損害。
二、被上訴人則辯以：其雖曾與上訴人簽訂系爭買賣契約，但其後因上訴人另與系爭機器之德國原廠訂約而合意解除，改由上訴人直接向訴外人柏帝公司洽購，被上訴人因之退出，系爭買賣契約業已失效，是被上訴人僅係中間人角色，收取百分之十佣金，並非系爭買賣契約之當事人。又臺灣宜蘭地方法院檢察署八十九年度偵字第一八二二號不起訴處分書，亦認定被上訴人並非系爭買賣契約之當事人。
上訴人曾授權被上訴人及訴外人 馮順欽 教授共同代表上訴人向德國原廠求償，被上訴人之地位僅係上訴人之代理人。上訴人所提出之鑑定報告，未經國內專業單位鑑定，不具公信力，被上訴人否認該驗收及鑑定結果，上訴人未確實舉證系爭機器不合格，其請求亦無理由。再上訴人於八十八年九月二日檢驗報告提出時即知系爭機器未合規格，同年十一月二十九日宜蘭酒廠通知上訴人退貨，上訴人並未為解除系爭契約之意思表示，縱認本件被上訴人為契約當事人，本件上訴人之損害亦虛列不實，且無商譽損失，不得請求解除契約後之損害賠償及回復原狀等語。
三、本件經原法院判決駁回上訴人之訴，上訴人提起上訴，聲明為：㈠原判決廢棄。㈡右廢棄部分，被上訴人應給付上訴人三百四十七萬二千零二十二元，及自八十八年四月十五日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。㈢第一項廢棄部分，被上訴人應給付上訴人二百三十六萬六千三百零八元，及其中十八萬二千元自八十八年三月二十九日起，其中二百十八萬四千三百零八元自本件起訴狀繕本送達之翌日起，均至清償日止，按年息百分之五計算之利息。㈣願供擔保，請准宣告假執行。被上訴人則聲明為：㈠上訴駁回。㈡如受不利判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。
四、經查：上訴人因承包宜蘭酒廠廢水廠工程，於八十七年七月十六日與被上訴人訂定系爭買賣合約，購買系爭之機器，合約編號為000000000－Ａ，約定價金為馬克二十二萬元，付款條件為裝船時付百分之九十，尾款百分之十試車驗收後一次付清，信用狀受益人為德國原廠或其指定公司。上訴人於八十七年七月二十七日即以臺灣銀行羅東分行開發即期信用狀匯款馬克十八萬八千元（當日與新台幣匯率牌價為十九點四六）與信用狀受益人德國BIRDHUMBOLDT原廠，另於八十八年三月二十九日匯款十八萬二千元予裔發公司，嗣系爭機器安裝於宜蘭酒廠等情，有宜蘭酒廠之工程契約（見原審卷一第二四至三四頁）、系爭買賣契約（見原審卷一第三五至三九頁）、臺灣銀行結匯計算單（見原審卷一第六十頁），並據原法院函請臺灣銀行羅東分行檢送號碼為８ＡＥＡZ00000000000，日期一三頁、第三一九至三二○頁）可憑，堪信此部份之事實為真正。
五、本件經原法院及本院於九十二年七月三日及九十三年五月五日與兩造整理並協議簡化之爭點為：（見本院卷第五二頁之準備程序筆錄及原審卷第四九五至四九六頁之言詞辯論筆錄）
（一）上訴人依民法第三百五十九條及第二百五十九條之規定解除系爭買賣契約，請求回復原狀有無理由？
１、被上訴人是否為系爭買賣契約之當事人？⑴被上訴人與上訴人所簽之系爭買賣契約是否已經合意解除？由上訴人與柏蒂公
司另訂新約？⑵被上訴人關於系爭買賣契約的履行是否為上訴人的代理人，代理上訴人向柏蒂
公司為簽約的輔助行為？
２、被上訴人是否沒有提出應有品質保證的機器？違反民法第三百五十四條第二項之規定？⑴系爭買賣契約是否有保證應符合如台灣省菸酒公賣局宜蘭酒廠廢水場離心式脫
水機新設工程施工說明書（下稱酒廠施工說明書）7.4條各項驗收標準品質之約定？⑵系爭機器是否不符系爭買賣契約所保證之品質？⑶上訴人所提出的鑑定報告是否足以證明系爭機器不符保證品質？
（二）系爭機器之瑕疵是否同時構成不完全給付？上訴人依關於民法第二百五十四條及第二百五十五條規定解除系爭買賣契約有無理由？
（三）如系爭買賣契約合法解除，上訴人依民法第二百五十九條所得請求返還之價金為何？依民法第二百六十條請求損害賠償之範圍為何？
１、依上訴人之信用狀上受益人是否為被上訴人所指示而得視為被上訴人受領？
２、上訴人因解除系爭契約所生的損害是否包括上訴人於原審所提附表三第二項（原審卷一第二三○頁）所列各項請求？
３、被上訴人得否主張同時履行抗辯權？於上訴人返還系爭機器之同時始負返還價金之義務？
（四）如被上訴人有違約，是否構成民法第一百九十五條侵害上訴人公司商譽之侵權行為？上訴人請求一百萬元非財產上的損害賠償有無理由？
六、茲分述之如下：
（一）上訴人依民法第三百五十九條及第二百五十九條之規定解除系爭買賣契約，請求回復原狀有無理由？
１、被上訴人是否為系爭買賣契約之當事人？⑴上訴人主張：被上訴人係系爭買賣契約之當事人，並非中間人。被上訴人則辯
以：上訴人因宜蘭酒廠指定須為德國廠牌之離心式脫水機，乃請被上訴人洽詢德國廠牌在台之代理商即柏帝公司，惟柏帝公司表示德國方面規定洽購者須與宜蘭酒廠有合約，僅欲與實際出具信用狀之人做買賣（即實際付款人），不願再轉一手，故改由上訴人直接向柏帝公司洽購，被上訴人已退出系爭買賣契約，原買賣契約失效，被上訴人僅係中間人之角色，收取百分之十佣金，並非系爭買賣契約之當事人，再上訴人曾授權被上訴人與訴外人馮順欽教授代表上訴人向德國原廠求償等語置辯。
⑵經查：
①依系爭買賣契約第㈦條付款條件係約定：「以保兌即期不可撤銷信用狀支付（
裝船時付百分之九十，尾款百分之十試車驗收後一次付清」，另於該契約第㈧條有關信用狀受益人係訂明：「德國原廠或其指定公司」（原審卷一第三五頁），再依上訴人所提八十八年七月二十四日由胡素真傳真予被上訴人之通知函（原審卷一第五七頁、第二八五頁），其上即載有應以如何方式開立信用狀，包括受益人、通知銀行、貨品內容、價格及付款條件應如何記載，其中就貨品內容之記載為：「ONESETOFBIRDHUMBOLDTSOLIDBOWLDECANTERCENTRIFUGE-TYPES-11WITHCOMPLETESWITCHCABINET.SPAREPARTSANDTOOLS.DETAI
LSASPERORDERNO.JU-7715DATEDJULY171998AND00-0000-0-0000」，核與原審向臺灣銀行羅東分行調取上訴人所開立之8AEAZ00000000000號信用狀上所載之「45A」項「SHIPMENTOFGOODS」之記載相同（原審卷一第三二○頁），而胡素真係被上訴人之受僱人乙節，有原審於九十年七月十八日送達被上訴人通知同年八月八日庭期之送達證書（見原審卷一第十一頁）可證，顯見兩造於訂約之初，即有由上訴人直接以保兌即期信用狀方式支付予製造商德國原廠之合意，並依該約定之方式履行，②證人即被上訴人之前負責人 朱邦男 就系爭機器之買賣過程於原審審理時結證稱
：「（法官提示八十七年七月十六日合約書，問：是否是你代表公司與原告簽的約？）是我簽的約，我與裔發公司在隔日又簽了一個約，因為我有技術背景所以原告（即上訴人）找我，我在簽約之前就找到博地公司（柏帝公司之誤），我知道原告要去標這個工程，我就找國外柏帝公司，裔發公司和 郝志雄 一起來找我，郝志雄是柏帝公司在臺灣辦事處的負責人，他說他完全符合規範，我告訴原告規格及價錢，原告同意即向宜蘭酒廠投標，得標後兩造即簽約。本來我要與柏帝簽約，但柏帝公司的郝先生自稱無權代理柏帝簽約的權利，就由經銷商裔發公司和我們簽約，簽約之後就要買了，德國柏帝公司就直接把報價單拿過來，我就轉給原告，原告直接開信用狀給柏帝公司，直接辦進口，之後都是由原告和柏帝公司直接接洽。」等語（原審卷二第四六七頁）；又有關上述編號JU-7715合約，證人朱邦男結證稱：「（法官提示被證一契約，問：你們為何會有此份合約？）這份合約是郝志雄給我的，這合約並不是我打的，也不是我簽的，是郝志雄說需要這份合約，把這份合約拿給我，叫我拿給原告，因為我與裔發簽約，所以郝志雄請我出面，以便能夠開信用狀。這張合約是簽約後拿給原告，我拿到的合約是副本，簽完約之後都是由柏帝公司處理，原告有時會找我處理，有時會直接找柏帝公司處理，郝志雄需要時也會找裔發公司處理。如果契約履行順利的話，照合約剩下的尾款應該付給我。被證一的合約是郝志雄拿來時已經簽好了，郝志雄說他自己打的，是否由他自己簽我不清楚，這張合約沒有用處，只是他要給本公司看的，表示有一個訂單。」、「上面的字（本公司向國外ＢＩＲＤ....）是我寫的。」等語（原審九十二年五月二十日言詞辯論筆錄，卷二第四六八頁），足證編號JU-7715合約非由上訴人公司簽立，而係由被上訴人傳真予上訴人者，準此，上訴人主觀上認該合約乃係被上訴人為履行合約，縮短買賣給付價金及交付標的物流程所為之方法而已，並無藉此解除兩造原有買賣契約、直接與德國原廠另訂合約之意思。
③依系爭買賣契約第㈩條關於乙方（即被上訴人）責任範圍第三項之約定：「乙
方保證所提供設備完全符合酒廠規範，若有差異，所產生由乙方與原廠承擔」等語（原審卷一第三五頁），而系爭機器依上訴人所述乃被上訴人以其名義向德國原廠訂購，以方便信用狀之開立，因此對德國之柏帝公司而言，其買受人固為上訴人，但依證人朱邦男於原審審理時到庭證述：「原告（即上訴人）知道柏帝要跟承包商直接買。我在跟原告簽約之前就已經知道郝志雄要直接跟原告簽約。」等語（原審九十二年五月二十日言詞辯論筆錄，卷二第四六九頁），被上訴人於簽約前既均知德國原廠只願與脫水機工程承包商直接訂約，但仍於八十八年七月十六日簽訂系爭買賣契約，足見兩造約定由被上訴人對外向德國原廠交涉，並由被上訴人負出賣人之責，是上訴人授權被上訴人向柏帝公司求償，亦無違上述買賣契約之約定。另證人郝志雄於原審審理時結證稱：「．．．裔發公司跟我們有業務往來，裔發公司說被告公司朱先生要向我們買離心機，我就到裔發洽談，我與朱先生就價格有約定，當時完全不了解有原告公司，後來朱先生告訴我們有原告這家公司，是原告公司要買這部機器，朱先生說信用狀由原告公司開給我，所有的協定只有這份被證一的訂單，是由我與原告公司張順天傳真簽約的，因為是由原告公司開信用狀，所以我們賣機器給原告公司。」、「與原告公司簽約是用傳真的，我並未與張順天先生碰面，在簽被證一之前我並未見過張順天先生，所有簽約都是由朱先生安排，誰傳真給我我不清楚，應該是原告公司傳真的。」等語（原審卷一第三四四頁），可知，其亦明知系爭機器原係被上訴人向該公司洽購而由裔發公司出面簽約，然於簽約後發現開立信用狀之人及實際購買人為上訴人，因此伊認為其欲出售與開立信用狀者，故主觀上認定買受人為上訴人，然對上訴人而言，郝志雄僅係機器製造商在台之代理人，其履行契約之過程，乃立於被上訴人之履行輔助人或代理人之角色，尚不能以其證詞認定兩造買賣契約已有合意解除之意思。
⑶至證人即在裔發公司服務之 盧珠吟 於原審審理時雖證稱：就其所知，系爭機器
係上訴人直接與德國原廠直接購買等語（原審卷一第二五六頁），惟依裔發公司之總經理 梁光興 於臺灣宜蘭地方法院檢察署偵查時證稱：裔發公司主要是賣污水處理廠機構設備的，如果須要採購離心式脫水機，就會向美商柏帝公司採購，另外因為美商柏帝公司在台只是分公司，不能夠有營利行為，也不能開發票，所以如果碰到有關公共工程的採購案時，美商柏帝公司就會交給裔發公司去訂約，再給裔發公司一些代銷金，本件最初是信溢公司與伊公司簽約，....」等語（見該署八十九年度他字第三○四號卷第六八、六九頁），亦與證人盧珠吟所證有異，是盧珠吟之證詞尚不足為被上訴人有利之認定。
⑷從而，被上訴人就系爭買賣契約之締結及簽發信用狀之指示，均係為自己之利
益及計算，並無代理上訴人與德國柏帝公司簽約之意思，兩造間之買賣契約並未合意解除。
２、被上訴人是否沒有提出應有品質保證的機器？違反民法第三百五十四條第二項之規定？⑴按「物之出賣人對於買受人，應擔保其物依第三百七十三條之規定危險移轉於
買受人時無滅失或減少其價值之瑕疵，亦無滅失或減少其通常效用或契約預定效用之瑕疵。但減少之程度，無關重要者，不得視為瑕疵。」、「出賣人並應擔保其物於危險移轉時，具有其所保證之品質。」民法第三百五十四條第一、二項分別定有明文。又「買受人應按物之性質，依通常程序從速檢查其所受領之物。如發見有應由出賣人負擔保責任之瑕疵時，應即通知出賣人。買受人怠於為前項之通知者，除依通常之檢查不能發見之瑕疵外，視為承認其所受領之物。不能即知之瑕疵，至日後發見者，應即通知出賣人，怠於為通知者，視為承認其所受領之物。」同法第三百五十六條亦詳有明文，此為買受人之檢查通知義務，違反此義務，將喪失瑕疵擔保請求權，為物之瑕疵擔保要件之一。惟依同法第三百五十七條規定，於出賣人故意不告知瑕疵於買受人時，不適用之。另同法第三百六十五條規定：買受人因物有瑕疵，而得解除契約或請求減少價金者，其解除權或請求權，於買受人依第三百五十六條規定為通知後六個月間不行使或自物之交付時起經過五年而消滅。前項關於六個月期間之規定，於出賣人故意不告知瑕疵者，不適用之。
⑵上訴人主張：依系爭買賣契約第十條第三款之約定，被上訴人保證其所提供之
廠自有權審核系爭機器是否符合要求，茲系爭機器經功能測試認定未達驗收標準，被上訴人應負瑕疵擔保之責等語。而被上訴人則辯以：上訴人所提出台旭環境科技中心股份有限公司之鑑定報告，不具公信力，且未經國內專業單位之鑑定，被上訴人否認之，上訴人未舉證系爭機器未符品質，其請求應無理由等語。查依系爭買賣合約第十條第三、四款約定：「乙方（被上訴人）保證所提供設備完全符合酒廠規範，若有差異，所產生損失概由乙方與原廠承擔」、「附宜蘭酒廠廢水場離心式脫水機新設工程施工說明書第四頁為本合約之一部分」（原審卷一第三五頁），是兩造於系爭買賣契約顯已就上開機器保證應符合如酒廠施工說明書7.4條各項驗收標準品質（原審卷一第三九頁）之約定。而系爭機器因不符系爭買賣合約之要求，遭宜蘭酒廠於八十八年十一月二十九日以出流水懸浮固體物濃度超過合約標準，檢驗不合格退貨乙節，亦有宜蘭酒廠九十宜酒工字第二二九六號函（原審卷一第八三頁）可按，足見系爭機器並不符合被上訴人依系爭買賣契約所保證之品質。
⑶上訴人另主張系爭機器因不符系爭買賣合約之要求，遭宜蘭酒廠於八十八年十
一月二十九日以檢驗不合格而退貨，其已於八十八年三月三十日起至同年六月三十日止催告被上訴人補正，被上訴人均未補正，其乃以九十年十二月五日民事準備書狀繕本之送達為解除契約之意思表示，且被上訴人故意不告知系爭機器有上述之瑕疵等語，惟查：
①依上訴人所提宜蘭酒廠函（原審卷一第八三頁），該廠係於八十八年十一月二
十九日以系爭機器未通過合約功能驗收標準，其出流水懸浮固體物濃度超過合約標準為由退貨，再依台旭環境科技中心股份有限公司及精準環境股份有限公司出具之檢驗報告單之日期均為八十八年九月二日（原審卷一第二八七至二九一頁），另據證人即宜蘭酒廠技師 陳庭 欲於原審審理時證稱：「．．．．機器進場安裝之後廠商試車調整進行測試，酒廠功能測試時與原告（即上訴人）公司共同取樣，把廢水送給環保署認可的廠商檢驗，驗收報告結果不符合驗收標準，酒廠要求原告作處理，原告公司說要換另一種機器安裝．．．」等語（原審卷一第三四二至三四三頁），可知，系爭機器檢驗後，該廠原係要求上訴人處理，而上訴人逕自承諾要換另一種機器安裝。是上訴人應於八十八年九月二日該報告單出爐後至同年十一月二十九日系爭機器退貨期間，即知系爭機器之出流懸浮固體濃度未達系爭契約約定之標準。
②依上訴人所提八十八年三月三十日起至同年六月三十日止催告函九紙（原審卷
一第一八三頁至一九○頁）之時間點，均係於上開報告及系爭機器退貨前，且其內容均屬催告被上訴人儘快派遣工程師安裝系爭機器，及出具原廠說明書、保證書等，均非通知被上訴人系爭機器有不合契約規範之瑕疵。
③又系爭買賣契約，固附有保證書，保證上開機器符合宜蘭酒廠工程合約之要求
，此有保證書一紙（原審卷一第一一八頁）可按，惟觀之該保證書乃係美商柏帝公司所書立，並非係由被上訴人所具名，且被上訴人亦非係該機器之製造商，此外，上訴人復無法就其主張有利之事實加以舉證以實其說，自難僅以該保證書即認被上訴人有故意不告知瑕疵事實。
④準此，上訴人於八十八年九月二日該報告單出爐後至同年十一月二十九日系爭
機器退貨期間，即知系爭機器不合約定保證品質之瑕疵，卻未見上訴人通知被上訴人處理，即逕自決定以更換新機器解決宜蘭酒廠工程契約，依民法第三百五十六條第三項、同法第三百五十七條規定之說明，應視上訴人已承認其所受領之物，被上訴人自不負瑕疵擔保責任。
⑤又縱認上訴人就系爭機器之瑕疵曾有以上開催告函通知被上訴人乙事，惟上訴
人於上述通知後，迄於九十年十二月五日以民事準備書狀繕本之送達為解除契約之意思表示（原審卷第一○一、第一○五頁），該繕本於同年十二月十一日法第三百六十五條之規定，上訴人之解除權亦已因通知後六個月間不行使而消滅。
３、綜上，上訴人依民法第三百五十九條之規定主張解除系爭買賣契約，自無理由。
（二）系爭機器之瑕疵是否同時構成不完全給付？上訴人依關於民法第二百五十四條及第二百五十五條解除契約有無理由？按民法第二百二十七條規定：因可歸責於債務人之事由，致為不完全給付者，債權人得依關於給付遲延或給付不能之規定行使其權利。因不完全給付而生前項以外之損害者，債權人並得請求賠償。是如係可歸責於債務人之事由，致為不完全給付而得補正者，債務人應依關於給付遲延之規定行使權利，亦即應定期催告補正而不補正時，始得依民法第二百五十四條之規定解除契約，如上所述，上訴人亦未定期催告被上訴人補正前揭瑕疵，其依民法第二百五十四條解除契約，自無理由。又依民法第二百五十五條規定：依契約之性質或當事人之意思表示，非於一定時期為給付不能達其契約之目的，而契約當事人之一方不按照時期給付者，他方當事人得不為前條之催告，解除其契約。上訴人主張兩造約定於八十七年十一月三十日裝船，以配合上訴人與宜蘭酒廠所約定之完工日期：八十八年二月三日，但被上訴人始終未能於期限內提供符合要求之脫水機，其得逕依民法第二百五十五條解除契約等語，惟被上訴人有如何遲延之情形不能達其與宜蘭酒廠工程之目的，未見上訴人舉證證明，是上訴人依本條規定主張解除契約，亦屬無據。
（三）如系爭買賣契約合法解除，上訴人依民法第二百五十九條所得請求返還之價金為何？依第二百六十條請求損害賠償之範圍為何？如上（二）之所述，系爭買賣契約旣未合法解除，上訴人自無依民法第二百五十九條、第二百六十條規定請求之權，是本院自無就此爭點加以論述之必要。
（四）如被上訴人有違約，是否構成民法第一百九十五條侵害上訴人公司商譽之侵權行為？上訴人請求一百萬元非財產上的損害賠償有無理由？
１、上訴人主張：因被上訴人未依約履行，導致被上訴人遭宜蘭酒廠罰款，已嚴重影響上訴人商譽，依民法第二百二十七條之一準用同法第一百九十五條之規定，請求被上訴人賠償上訴人商譽損失一百萬元。被上訴人則以：上訴人並未停權，亦未為宜蘭酒廠列為不良廠商，並無商譽損失等語。
２、按民法第二百二十七條之一規定：債務人因債務不履行，致債權人之人格權受侵害者，準用第一百九十二條至第一百九十五條及第一百九十七條之規定，負損害賠償責任。次按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第二百七十七條第一項前段定有明文，主張法律關係存在之當事人，應就該法律關係發生所須具備之特別要件，負舉證之責任，至於他造主張有利於己之事實（變更或消滅之特別要件），則應由他造舉證證明，最高法院四十八年台上字第八八七號亦著有判例，本件上訴人主張因被上訴人不完全給付致其受有商譽損失之事實，為主張有利於己之事實，自應就該法律關係發生所須具備之特別要件，負舉證之責，上訴人就此部分亦未舉證以實其說，尚難認其商譽有何損害，是其此部分請求亦失所據，應予駁回。
七、上訴人復主張：被上訴人不完全給付，得依給付遲延之規定行使權利，因被上訴人遲遲無法補正，致上訴人遭宜蘭酒廠退貨，不但無法如期完工，更不得不另行購買合格機器，而依民法第二百三十一條及第二百三十二條之規定及系爭合約第十條第三款規定請求被上訴人賠償損害等語。經查：
（一）上訴人此部分之主張兩造於整理並協議簡化爭點時，固未將之列為爭點（如上開五之所述），惟依民事訴訟法第二百七十條之一第三項但書之規定，本院認上開爭點乃上訴人主張之訴訟標的之一，未將之列為爭點，依其情形對上訴人顯失公平，應不受兩造爭點協議之拘束，自有就上訴人上開主張加以論述之必要，核先敘明。
（二）按不完全給付得補正者，得按給付遲延之相關規定請求損害賠償責任，必該不完全給付要屬可歸責於債務人之事由所致，而債權人先催告債務人補正而債務人拒絕補正時，始得據以請求損害賠償。查本件上訴人以前揭與宜蘭酒廠共同在該報告做成之前，且上訴人亦未提出限期催告被上訴人補正而被上訴人拒不補正之證明，另系爭脫水機尚非宜蘭酒廠主動退貨，乃上訴人自願退貨重新另購新機器以履行廢水場脫水機新設工程契約等情，均已如前述，是上訴人所主張因重新購買新脫水機所生運送、報關、安裝、試車、拆除、保險費等各項損害及因此逾期遭業主罰款，即非因可歸責於被上訴人之不完全給付所致，而不得責由被上訴人負責。
（三）從而，上訴人依民法第二百三十一條及第二百三十二條之規定及系爭合約第十條第三款規定請求被上訴人賠償損害，亦無理由。
八、綜上所述，被上訴人雖係系爭機器之出賣人，惟其於發現系爭機器有不合契約標準之瑕疵後，並未定期通知被上訴人補正，即自行更換機器，從而，上訴人主張本於上述物之瑕疵擔保責任及不完全給付相關規定，請求解除契約及被上訴人負損害賠償責任，均無理由，應予駁回。其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。原審為上訴人敗訴之判決，及駁回其假執行之聲請，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
九、本件事證已臻明確，上訴人另請求訊問證人 賴明政 、 陳庭欲 、 陳威華 證明系爭機器是否未符合約定品質，及兩造其餘之攻擊、防禦方法，核與判決結果不生影響，爰無傳訊及一一論述之必要，併此敘明。
十、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中華民國九十三年十一月十七日
民事第十六庭
審判長法官許正順
法官翁昭蓉法官陳邦豪正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中華民國九十三年十一月十八日
書記官張淑芬附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。