裁判字號：臺灣高等法院 高雄 分院91年上重更(一)字第21號刑事判決
裁判日期：民國92年03月04日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決九十一年度上重更(一)字第二一號
上訴人即被告丙○○選任辯護人 孫嘉男 律師上訴人即被告乙○○指定辯護人本院甲設辯護人 孫妙岑 右上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣屏東地方法院九十年度重訴字第一０號中華民國九十年十二月四日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方法院檢察署九十年度偵字第二四五六、第四五四一號）及移送併辦（九十年度偵字第三九六四號），提起上訴，本院判決後，經最高法院發回更審，本院判決如左：
主文原判決撤銷。
丙○○共同販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑拾貳年，褫奪甲權捌年。安非他命肆拾貳包（毛重四十二點四一甲斤、驗後淨重四十點七四甲斤）沒收銷燬之，冰桶貳個、尼龍袋貳只、行動電話貳支（0000000000號、0000000000號）沒收。
乙○○共同運輸第二級毒品，處有期徒刑玖年，褫奪甲權陸年。安非他命肆拾貳包（毛重四十二點四一甲斤、驗後淨重四十點七四甲斤）沒收銷燬之，冰桶貳個、尼龍袋貳只、行動電話貳支（0000000000號、0000000000號）沒收。
事實
一、丙○○於民國八十二年間，因違反麻醉藥品管理條例、肅清煙毒條例等案件，經本院分別判處有期徒刑七月及三年一月確定， 嗣經定 執行有期徒刑三年六月，於八十六年十二月二十五日假釋，並於八十七年十二月十六日假釋期滿執行完畢。緣 許春章 、 陳志龍 （均未經起訴）明知第二級毒品安非他命經行政院甲告列為管制進出口物品，竟意圖自大陸地區販入第二級毒品安非他命私運來台出售牟利，分別於九十年三月十三日及十四日赴大陸住於廣東省珠海市之飯店，擬洽購第二級毒品安非他品走私來台販售，丙○○於同年三月十七日亦受許春章電邀前往大陸會合，得知許春章、陳志龍欲採購第二級毒品安非他品走私來台販售，仍不知悔改，亦基於共同犯意，與許春章向綽號「 阿生 」者之成年男子探尋購毒管道，丙○○在大陸期間並住在「阿生」家中，經「阿生」仲介向大陸人士綽號「兩撇仔」洽購第二級毒品安非他命。陳志龍先於同年三月十九日返台籌措購毒款項及聯絡接運事宜，許春章於同年三月底由台灣友人經由地下管道匯款新台幣（以下同）四百二十萬元至大陸廣東省珠海市拱北區光明商店，由丙○○、許春章前往兌換人民幣提領，陳志龍亦於同年四月二日籌款美金二萬元再度出境前往會合後，經由綽號「阿生」者仲介向大陸人士綽號「兩撇仔」購得安非他命約四十二甲斤。丙○○、陳志龍及許春章購得安非他命毒品後，由陳志龍安排另二名不詳姓名成年男子，其中一人自大陸以漁船載運入境並交付0000000000號行動電話預付卡以為連絡，另一名則於入境後駕駛舢板快艇接運上岸，該二名不詳姓名成年男子與丙○○、許春章、陳志龍共同基於運輸第二級毒品安非他命及私運管制物品進口之犯意聯絡，由陳志龍在廣東省甲子港將第二級毒品安非他命送至漁船，並以電話向許春章說明毒品已運至漁船並起程航向台灣。許春章、陳志龍與丙○○分別於四月六日、七日、八日先後搭機返台，陳志龍於返台後，為將該批安非他命接駁上岸，於四月十三日以五萬元之代價，找乙○○前往接運，乙○○基於共同運輸第二毒品安非他命之犯意聯絡應允。許春章、陳志龍於同年月十五日凌晨十二時許，因許春章認有人跟蹤，懷疑可能是丙○○出賣，以電話約丙○○至旗津海水浴場停車場見面，乃指示丙○○親自前去接駁安非他命，許春章並應允事成後將給予十萬元之代價。陳志龍乃交付其所有冰桶二個及號碼為0000000000號行動電話一支予丙○○，另陳志龍交付所有號碼為0000000000之行動電話一支予乙○○作為聯絡、搬運工具，丙○○並於當日上午帶乙○○前往高雄旗津紅燈塔海岸勘查地形。同日下午十九時三十分許，丙○○攜帶二個冰桶於高雄港口紅燈塔下，搭乘不詳姓名成年男子所駕駛之舢板快艇，由丙○○以0000000000號電話與高雄柴山海域之母船互為連絡，同日二十一時三十分許，母船以0000000000號電話連絡約定在柴山海域會合，並自該母船取得二袋（共四十二包）以尼龍袋包裝之第二級毒品安非他命，丙○○將該二袋安非他命置於所有供預藏毒品之二個冰桶內，再與偽裝釣客在旗津岸邊等候之乙○○電話聯絡接運，嗣丙○○將上揭毒品安非他命運回旗津紅燈塔下之沙灘上，並將其中一冰桶交予已在搶灘地點等候之乙○○，二人各自背負一個冰桶，沿岸邊走了二、三百甲尺至旗津海水浴場之涵洞時，於九十年四月十五日二十二時十分許，為警調所組成之專案小組當場查獲，並扣得前揭第二級毒品安非他命共四十二包（毛重四十二點四一甲斤、驗後淨重四十點七四甲斤）及陳志龍所有供運輸安非他命所用冰桶二個、尼龍袋二只及前述行動電話二支，另在涵洞附近駕駛小客車等候接應之陳志龍見狀乘隙逃逸。
二、案經法務部調查局高雄縣調查站及內政部警政署高雄港務警察所移送台灣屏東地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、訊據上訴人即被告丙○○、乙○○固對於右揭時地接駁安非他命時，為專案小組當場查獲，並扣得第二級毒品安非他命共四十二包（毛重四十二點四一甲斤、驗後淨重四十點七四甲斤）及冰桶二個、尼龍袋二只及前述行動電話二支等情供承不諱，惟被告丙○○否認參與販入安非他命私運來台之犯行，辯稱：伊受許春章電邀前往大陸是因許春章行動不便，協助其處理雜事，未參與安非他命買賣及走私來台，返台後許春章懷疑伊出賣，伊被迫前往接運云云。被告乙○○辯稱：伊僅受僱在旗津沙灘接運物品，不知所接運物品是安非他命，亦未參與自大陸地區走私來台云云。
二、惟查：
(一)被告丙○○對於右揭時地因許春章、陳志龍前往廣東省珠海市擬洽購第二級毒品安非他品走私來台販售，被告丙○○亦隨後受邀前往大陸會合，住在「阿生」家中，如何經「阿生」仲介向大陸人士綽號「兩撇仔」洽購第二級毒品安非他命。及被告丙○○與許春章至珠海市拱北區光明商店提領台灣匯入四百二十萬元，陳志龍返台後亦籌款美金二萬元再度出境前往會合，經由綽號「阿生」者向大陸人士綽號「兩撇仔」購得安非他命約四十二甲斤。購得安非他命毒品後，陳志龍如何安排私運入境，三人再先後分別搭機返台，陳志龍以五萬元之代價，找乙○○前往接運，嗣因許春章懷疑有人跟蹤，恐被告丙○○出賣，要被告丙○○親自前去接駁安非他命，並應允事成後將給予十萬元之代價。被告丙○○並帶乙○○前往高雄旗津紅燈塔海岸勘查地形後，被告如何攜帶冰桶二個及行動電話一支，搭乘舢板前往柴山海域至母船取得安非他命分裝在二個冰桶內，再與旗津岸邊等候之乙○○電話聯絡接運上岸之事實，業經被告丙○○於高雄縣調查站（見本院前審卷第一五０至一五二頁）本院前審及本院審理時供述綦詳，核與被告乙○○在本院前審及本院審理時所供述如何受陳志龍以五萬元代價要其幫忙運輸毒品，如何與被告丙○○前往高雄旗津紅燈塔海岸勘查地形後，如何接運等情相符，又被告丙○○、許春章、陳志龍三人於上述期間出境前往大陸，並有入出境查詢紀錄表附卷可稽，且被告等以0000000000、0000000000之行動電話連絡接駁事宜，亦有上開行動電話通聯紀錄在卷可按，復有扣案安非他命共四十二包、冰桶二個、尼龍袋二只及行動電話二支可資佐證。
(二)又扣案之毒品四十二包（毛重四十二點四一甲斤、驗後淨重四十點七四甲斤）確係第二級毒品甲基安非他命，此有法務部調查局檢驗通知書一紙在卷可稽，該批安非他命係許春章、陳志龍合夥在大陸販入私運來台牟利，此據被告丙○○供明在卷，已如前述，並經證人即承辦調查員 張盛鴻 於原審證稱：
「我們根據情報旗津地區有個綽號「跛腳良」的男子許春章涉嫌走私毒品，許春章是 吳佳宜 、陳志龍及被告等人的首領，我們開始偵查跟監，九十年三月發現許春章與陳志龍接觸，陳志龍買了三張遠傳的預付卡，研判他們近日將走私毒品，而許春章於三月十三日出境赴大陸，丙○○同月十七日也出境至大陸，陳志龍買了易付卡後於四月二日亦出境至大陸，四月六日許春章入境、四月七日陳志龍入境、四月八日丙○○入境，根據我們跟監發現有可能利用假日走私毒品，四月十五日我們動員六十幾人埋伏在旗津海水浴場附近，在涵洞附近發現有一小客車，車上有一男子可能是陳志龍，為免打草驚蛇，我們不敢靠近，所以不能確定是否陳志龍，晚上九時三十分許，有一快艇快速衝靠沙灘，丙○○就從快艇上搬了二個冰桶交給乙○○，丙○○就跳下船他們各背一個冰桶，我們怕他們會把毒品丟入海裡，所以等他們沿岸邊走了二、三百甲尺到涵洞時才上前逮捕，在附近等候小客車號已逃逸。」、「偵辦過程並沒有吳佳宜這個對象， 貓仔俊 並非吳佳宜，吳佳宜並沒有去大陸，而丙○○去大陸前我們就鎖定他．．．乙○○是我們逮捕時才知道有這個人。」等語明確（見原審卷第六九、七０頁），並有證人張盛鴻繪製現場示意圖一張附卷可考。而駕駛小客車在涵洞附近接應者係陳志龍，亦經被告乙○○於本院調查時供認無訛（見本院九十一年十一月八日訊問筆錄）。又被告二人羈押後，許春章按月支付丙○○安家費，得知丙○○要爆內幕，許春章大感不安憤怒，再指示 蕭登進 儘快前往看守所接見安撫丙○○，且蕭登進為被告丙○○之安家費之問題曾與許春章電話連絡，其中談涉及該安非他命係何人為貨主，經調查人員播放監聽錄音帶並訊問蕭登進，證人蕭登進於調查局偵訊時曾證稱「東西（指安非他命）係許春章及陳志龍合夥，為何要許春章一個人出安家費，許春章在電話中非常的氣憤」（見本院前審卷第二三五頁蕭登進九十一年四月二十九日調查筆錄），並有法務部調查局高雄縣調查站九十一年三月二十八日函附許春章與蕭登進通話譯文七張在卷可證，且證人許春章、蕭登進於本院調查時亦不否認交付被告丙○○安家費等情（參見本院九十二一月十二日訊問筆錄），雖證人許春章辯稱係綽號「正雄仔」委託轉交云云，惟與被告丙○○及證人張盛鴻、蕭登進供證不符，且未能提供「正雄仔」年籍、住址，以供本院查證，自難採信。足見扣案安非他命係許春章、陳志龍合夥在大陸販入私運來台牟利。
(三)雖被告丙○○辯稱：伊是許春章的司機兼小弟，因許春章跛腳行動不便，打電話要伊前往大陸協助處理雜事，伊未參與販入安非他命之交易云云。惟被告丙○○於調查站供稱：「我於三月十七日出境赴大陸期間，在甲子港受「貓仔俊」指示負責採購毒品」、「我受「貓仔俊」之男子吳佳宜的指示，至大陸甲子港向該鎮 甲安部 主任綽號「兩撇仔」之男子，購買四十二甲斤安非他命後．．「貓仔俊」即指示陳志龍在台灣聯絡漁船至甲子港接運該批毒品」等情（調查卷第十四、十八頁背面），雖被告於查獲之初當時為隱瞞主謀許春章，才編造受綽號「貓仔俊」之男子吳佳宜指示，但果非其參與安非他命交易，縱當時為隱瞞主謀許春章，亦無自承其至甲子港向綽號「兩撇仔」購買安非他命之必要。且被告於本院亦供稱：伊住在大陸那邊，都去找「阿生」來接洽購買安非他命的事情，許春章與「阿生」洽購毒品時，伊亦在場，洽購安非他命時只有伊與許春章、「阿生」三人在場，伊三月十七日至十九日在大陸時有與陳志龍見面，但當時尚未與「阿生」接洽，三月底時台灣匯款至大陸光明商店，伊與許春章前往提領，買了毒品先拿回旅館，隔天就交給漁船走私回台灣等情不諱（見本院九十二年一月十日訊問筆錄），是該批安非他命，被告丙○○雖未出資，但被告事前知情，並參與販入安非他命之交易、運送全部過程，足見被告丙○○與許春章、陳志龍三人間有犯意之聯絡及行為之分擔，均為共同正犯。被告丙○○所辯未參與販入安非他命之交易云云，不足採信。被告丙○○另辯稱：因許春章懷疑有人跟蹤，認是伊出賣，在旗津海水浴場停車場發生爭執，伊被迫前往接運毒品云云。查被告丙○○與許春章在旗津海水浴場停車場確有發生爭吵等情，固經證人張盛鴻證述屬實，惟查被告丙○○在停車場雖有與許春章、陳志龍發生爭吵，然其於調查站供稱「我為表示不會出賣許春章即應渠要求接運毒品」，且亦未供稱如何被逼迫，至於其雖稱其所有汽車被砸毀，但其汽車被毀係被逮捕之初所發生，不能證明前往接駁時確有受逼迫之情事，況參諸被告自承於前往燈塔搭乘舢舨，與母船會合，亦無任何受強暴脅迫之情事，所辯尚難採信。
(四)被告乙○○雖辯稱不知道接運係安非他命云云，惟乙○○於原審供稱：「（問：你有無懷疑他這次會走私毒品？）答：我的心理有在這麼想，我也有問他，這次走私的是什麼東西，但是他不告訴我，而且他有說要不要一句話，我想說如果我不要，他一定會去找別人，為了那五萬元我就沒有再問了」、「因為香煙的價錢不可能那麼高，所以我才心理有在想走私的是不是毒品，所以才問他是不是毒品，但是他不告訴我」等語，於本院前審亦稱「（你如何知道要去搬安非他命）丙○○在前一天有打電話給我，事先陳志龍也有告訴我」，則被告乙○○，對於其運輸之物品係屬安非他命顯亦知悉，其主觀上具有運輸安非他命犯罪之故意，所辯不知接運物品為安非他命，自無足取。
(五)被告丙○○確與許春章、陳志龍共同自大陸地區販入第二毒品安非他命私運來台，渠等共同私運來台之安非他命共四十二包（毛重四十二點四一甲斤、驗後淨重四十點七四甲斤）數量龐大，且走私毒品罪刑極重、檢警調查緝甚嚴，若無利可圖，要無甘冒被查獲判重刑之風險，足認被告丙○○與許春章、陳志龍顯係販入安非他命後，供販賣之用，是渠等販入安非他命，有營利之意圖洵堪認定。
三、綜上所述，本件係許春章、陳志龍出資擬自大陸販入第二級毒品安非他品走私來台販售，被告丙○○受邀前往大陸參與洽購第二級毒品安非他命，再由安排私運入境來台，並由被告丙○○、乙○○前往接駁上岸，事證已臻明確，被告所辯各節，顯係避就之詞，均不足採。被告丙○○共同販賣、運輸、私運安非他命進口及被告乙○○共同運輸、運送走私物品安非他命之犯行洵堪認定。
四、查安非他命係毒品危害防制條例第二條第二項第二款所稱之第二級毒品，且屬行政院甲告管制物品項目及其數額甲項第四款所列之管制進出口物品，不得持有、運輸、販賣及私運進口。又按販賣第二級毒品罪，並不以販入之後，復行賣出為構成要件，苟以營利為目的，將毒品購入或將之賣出，有一於此，其犯罪即已完成。又被告行為後，懲治走私條例第二條第一項私運管制物品進口罪、第三條第一項運送走私物品罪，業經立法院修正，總統於九十一年六月二十六日甲布，0月000日生效，修正後私運管制物品進口罪、運送走私物品罪之法定刑罰金部分，均較諸行為時之刑度為重。比較新舊法結果，以行為時之法律對上訴人較為有利，自應適用行為時之懲治走私條例處斷。被告丙○○意圖營利販入管制物品第二級毒品安非他命後，將安非他命自大陸地區運輸來台之行為，係犯毒品危害防制條例第四條第二項之販賣、運輸第二級毒品罪及行為時懲治走私條例第二條第一項、第十二條之私運管制物品進口罪；被告乙○○在漁船私運管制物品安非他命進入台灣海域後始參與接駁運送安非他命之行為，係犯毒品危害防制條例第四條第二項之運輸第二級毒品罪、行為時懲治走私條例第三條第一項之運送走私物品罪。被告丙○○與許春章、陳志龍間就販賣第二級毒品部分，被告丙○○與許春章、陳志龍及另二名駕駛漁船、舢板快艇之不詳姓名成年男子間就運輸第二級毒品、私運管制物品部分，被告丙○○、乙○○與許春章、陳志龍及駕駛舢板快艇之不詳姓名成年男子間就運輸第二級毒品罪、運送走私物品部分，分別就各該部分有犯意之聯絡，行為之分擔，均為共同正犯。被告丙○○私運管制物品進口既遂後，再行搭乘舢板運送走私物品之後續行為，應為先前私運管制物品進口行為所吸收，不另論罪。被告丙○○、乙○○持有第二級毒品之低度行應為為運輸之高度行為所吸收，亦均不另論罪。被告丙○○所犯上開運輸第二級毒品與私運管制物品進口罪二罪，被告乙○○所犯上開運輸第二級毒品與運送走私物品罪二罪，均係一行為觸犯二罪名之異種想像競合犯，應從一重之運輸第二級毒品罪處斷。而被告丙○○運輸第二級毒品與販賣第二級毒品有方法結果之牽連關係，應依刑法第五十五條從一重之販賣第二級毒品既遂罪處斷（司法院三十七年院解字第四○七七號解釋及最高法院二十五年非字第一二三號、七十三年台覆字第十七號判例參照，最高法院八十二年度台覆字第九四號判決參照）。又甲訴人就被告丙○○所犯販賣第二級毒品、私運管制物品進口部分雖未起訴，惟與起訴運輸第二級毒品部分，係裁判上一罪關係，本院自得審判，併予敘明。被告丙○○於民國八十二年間，因違反麻醉藥品管理條例、肅清煙毒條例等案件，經本院分別判處有期徒刑七月及三年一月確定，嗣經定執行有期徒刑三年六月，於八十六年十二月二十五日假釋，並於八十七年十二月十六日假釋期滿執行完畢，有台灣屏東地方法院檢察署刑案資料查註表可參，其五年以內再犯有期徒刑以上之本案之罪，為累犯，除法定刑無期徒刑部分不得加重外，應依法加重其刑。
五、原審為被告論罪科刑之判決，固非無見，惟查①被告丙○○與許春章、陳志龍共同自大陸販入第二級毒品私運入境來台，再由被告丙○○、乙○○前往接駁岸，並非僅參與運輸第一級毒品部分，原審就販賣第二級毒品、私運管制物品進口部分，未一併審究，尚有未當。②本件販入第二級毒品係許春章、陳志龍出資合夥購買，並邀被告丙○○、乙○○分別參與前揭犯罪，原審認定被告二人係與吳佳宜共犯，與事實未符，即有未洽。③被告乙○○除犯運輸第二級毒品罪外，另涉有懲治走私條例第三條第一項之運送走私物品罪，原審未予審酌，亦有未當。④毒品危害防制條例第十九條第一項規定係採義務沒收主義，扣案行動電話二支係共犯陳志龍所有，交付被告二人作為運輸第二級毒品之聯絡工具，原審未予宣告沒收，亦有違誤。⑤被告二人均非查扣之安非他命之貨主，渠等所為固然觸犯刑章，但被告丙○○係許春章之司機兼小弟，聽命於許春章，被告乙○○僅在漁船私運管制物品安非他命進入台灣海域後始參與接駁運送，較之許春章、陳志龍貨主至大陸購買、籌劃私運入境等情事，犯罪情節顯然較輕，原審判處被告丙○○法定最高刑無期徒刑，被告乙○○判處有期徒刑十四年，量刑均顯有過重。被告等上訴意旨以原審量刑過重為由，指摘原判決不當，為有理由，且原判決亦有可議之處，本院自應予撤銷改判。審酌被告丙○○在大陸參與販入管制物品第二級毒品安非他命私運來台，被告乙○○於第二級毒品私運入境後始參與接駁運送，且運輸毒品，助長毒品氾濫，具有侵害國人身心及社會之危險，所運輸之安非他命多達約四十餘甲斤，情節非輕，及被告二人犯罪之動機、目的、手段，犯罪時所受之刺激及其品性、生活狀況、智識程度，參與犯行情節之輕重及犯罪後被告二人坦承犯行，並供出共犯許春章、陳志龍係貨主等一情狀，分別量處如主文第
二、三項所示之刑，並依刑法第三十七條第二項之規定宣告褫奪甲權如主文。另扣案之第二級毒品安非他命四十二包（毛重四十二點四一甲斤、驗後淨重四十點七四甲斤）係屬第二級毒品，依毒品危害防制條例第十八條第一項前段之規定沒收銷燬之；至鑑驗耗用之第二級毒品，既已滅失，自無庸為沒收銷燬之宣告。又扣案之冰桶二個、尼龍袋二只、行動電話二支（0000000000號、0000000000號）係供被告等運輸毒品犯罪所用之物，已據被告丙○○供明在卷，應依毒品危害防制條例第十九條第一項之規定併宣告沒收。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、毒品危害防制條例第四條第二項、第十八條第一項、第十九條第一項，修正前懲治走私條例第二條第一項、第三條第一項、第十一條、第十二條、刑法第十一條前段、第二十八條、第五十五條、第四十七條、第三十七條第二項、第二條第一項但書，判決如主文。
本案經檢察官彭南雄到庭執行職務。
中華民國九十二年三月四日
臺灣高等法院高雄分院刑事第三庭
審判長法官周賢銳
法官謝宏宗法官黃建榮右正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後十日內向本院提出上訴書狀，其未敍述上訴理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官陳靖華中華民國九十二年三月六日附錄：本判決論罪科刑法條：
修正前懲治走私條例第二條第二條私運管制物品進口﹑出口逾甲告數額者，處七年以下有期徒刑，得併科新台幣二十萬元以下罰金。
以犯前項之罪為常業者，處三年以上十年以下有期徒刑，得併科新台幣三十萬元以下罰金。
第一項之未遂犯罰之。
第一項所稱管制物品及其數額，由行政院甲告之。
第三條運送﹑銷售或藏匿前條第一項之走私物品者，處五年以下有期徒刑﹑拘役或科或併科新台幣九萬元以下罰金。
以犯前項之罪為常業者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新台幣二十萬元以下罰金。
第一項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第四條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新台幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新台幣七百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處五年以上有期徒刑，得併科新台幣五百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新台幣一百萬元以下罰金。
前四項之未遂犯罰之。
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