臺灣高等法院高雄分院91年度上訴字第1852號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院高雄分院91年上訴字第1852號刑事判決

裁判日期：民國92年03月04日

裁判案由：強盜等

臺灣高等法院高雄分院刑事判決九十一年度上訴字第一八五二號
上訴人即被告甲○○○女指定辯護人本院公設辯護人 孫妙岑 右上訴人因強盜等案件，不服臺灣高雄地方法院九十一年度訴字第五О三號中華民國九十一年九月二十六日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署九十年度偵字第八一五七號），提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
事實
一、甲○○○前於民國八十年間因搶奪案件，經台灣台南地方法院判處有期徒刑七月，緩刑三年確定。又於八十二年間因先後二次搶奪罪，經臺灣高雄地方法院及臺臺灣臺南地方法院分別判處有期徒刑三年二月及一年六月確定，嗣經定應執行有期徒刑四年四月，於八十六年八月四日執行完畢；並因其於緩刑期間內再犯搶奪案件，經法院撤銷首揭搶奪案件之緩刑宣告，於八十六年八月五日接續執行有期徒刑七月，而於八十七年三月四日執行完畢。詎仍不知悔改，於九十年四月二十六日下午一時二十分許，其騎車牌號碼000—０二一號重型機車，途經乙○○位在高雄縣○○鄉○○村○○路三一之一號之住宅窗戶時，見當時行動不便，高齡八十八歲之乙○○獨自在上址房間內，竟意圖為自己不法之所有，未取下其全罩式安全帽，即無故從上址後門侵入上開住宅，並進入乙○○之房間內，逼問乙○○是否有錢，並隨即未經乙○○同意下，以雙手強力伸入乙○○之外套及上衣口袋翻找，欲強取乙○○之身上財物，乙○○雖掙扎推開甲○○○之雙手，然因其年老體衰且行動不便，致不能抗拒甲○○○之強暴搜取行為，嗣乙○○之孫媳婦 張淑娥 在房間外，發覺有異乃前去制止，並報警當場逮獲，甲○○○始未能得逞。
二、案經乙○○訴由高雄縣警察局岡山分局報請臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、訊據上訴人即被告甲○○○對其在九十年四月二十六日十三時二十分許，頭戴全罩式安全帽，進入告訴人乙○○住宅之事實固不否認，惟矢口否認有何強盜及侵入住宅之犯行，辯稱：「我是要向告訴人借衛生紙，且以前與告訴人認識，才從後門進入，也沒有向告訴人拿到任何東西，也沒有問告訴人有沒有錢，當時之所以戴安全帽進入告訴人之房間，是因我急著要向告訴人借衛生紙，並未伸手去摸告訴人口袋」 云云 。惟查：
（一）被告於右開時地強力搜翻告訴人衣服口袋之事實，業據告訴人乙○○於警詢時指訴：「該女子（指被告）頭戴全罩式安全帽進入我的臥房後，在我身上搜索，我跟她說我身上沒錢，但該女子還是在我身上搜索，並叫她走開，我還用手將其手撥開，但還是不聽，再次搜索我身上的衣服口袋」等語；復於原審調查時再度指稱：「她先問我有沒有錢，我說我沒有錢，她（指被告）就動手先翻我外套口袋有沒有錢，翻不到，她就往下翻找裡面內一層衣服，她用兩手搜刮我的身體，我有一直說我沒有錢，並用手推開她，但是她不聽，仍然一直翻找。」、「（問：當時有無反抗或大叫？）我有用手揮開，並說我沒有錢，但該名女子仍不聽，我沒有叫喊，但是我有掙扎」等情明確，核與證人即告訴人之孫媳婦張淑娥於原審及本院審理時先後具結證稱：「當天因為我走到後面，看到後門沒有關，覺得很奇怪，往乙○○的後門望去，正好看到有一不認識的女子就是在庭的被告，她戴著全罩式的安全帽，兩手有伸入我祖母的口袋翻找，我祖母有用手撥開的動作，我都有看到，被告在我們報警處理時就要衝出去」等情相符，告訴人及證人之指訴始終不移其詞，何況渠等與被告間並無重大怨隙，此為被告所不否認，苟曾事先同意入宅或僅借衛生紙使用，又豈有堅提告訴之理，亦當無妄加攀誣之情。且被告對於無故侵入告訴人住宅之事實，已據其於偵查中坦承：「（問：你從後門進入住宅有無經過乙○○的同意？）沒有，我看乙○○坐在那裡，我就直接進去了」；又於原審審理時供承：「（問：
當時你進去屋內有無經過同意？）我是自己進去的」等語不諱，核與告訴人於原審調查時所指：「她（指被告）自己開門進來，我沒有同意」之情節相符。
綜上以觀，被告事先既未經告訴人同意即進入屋內，事後復未能舉證證明其案發當時進入屋內事出有因，且進入後不但逼問告訴人是否有錢，更以雙手強力伸入告訴人外衣口袋翻找，致年老體弱且不便行動之告訴人雖掙扎推拒，仍不能抗拒被告之強暴行為，足見其無故侵入住宅與強盜犯行，實已昭然若揭。
（二）此外被告於警詢時先辯稱：「告訴人行動不便，我要扶告訴人至門口坐，所以才被誤為要搜口袋」；嗣於偵查時則辯稱：「當天告訴人的腳彎曲，我摸告訴人的腳，叫告訴人伸直比較舒服，告訴人因此誤會我強行搜索」云云；後又改稱：「我要向告訴人借衛生紙，告訴人爬不起來，我要扶告訴人起來，就被誤會搶東西」云云；再於原審審理時更辯稱：「我要向告訴人借衛生紙，告訴人跌倒，我上前要去攙扶告訴人」云云（見原審九十一年三月十一日筆錄）；復於原審同年三月二十五日審理時改稱：「我從後門走進告訴人房間，告訴人坐在床邊，我想抱告訴人到外面借衛生紙，告訴人因此誤會」云云；另於本院調查時更稱：「那天我是要去找他，我有敲乙○○的門，我只是借衛生紙，我沒有摸到乙○○的身體，我也沒有拿她任何東西，我才開口要借，張淑娥就進來了」（見本院卷第三十七頁）及「我去附近找朋友，朋友不在，過告訴人那裡，因為我月經來，想跟她借衛生紙，告訴人無法起來，我就自己進去，她是盤坐在床上，我蹲在地上跟告訴人要衛生紙，張淑娥回來說不認識我就要告我」（見本院卷第五十一頁），是被告就其進屋有說是要扶告訴人至門口坐，或摸告訴人腳要她伸直，或是要借衛生紙，或告訴人跌倒才去扶她，乃至根本未碰觸到告訴人身體之說詞不一其詞，殊難令人置信。被告上開所辯各節，均洵無可取。
（三）被告雖又辯稱：「我與告訴人認識，才從後門進入告訴人住宅，因急著借衛生紙，才頭戴安全帽進入」云云。然依告訴人所述，被告僅於一年前至告訴人住宅一次，期間並不認識被告，且該次與本案情節類似，所幸並無損失，且未有第三人目睹報警而未追究，足徵被告與告訴人並非所謂認識之朋友，其突然未經告知闖入告訴人住宅，並未取下其所戴之安全帽，聲稱是要借衛生紙，顯然有悖常理。綜上所述，被告利用告訴人高齡八十八歲且行動不便之狀態下，不但口頭逼問是否有錢，再以不法之腕力強暴告訴人身體並伸入口袋搜尋財物，更不理會告訴人一再抗拒以推開被告雙手之強暴行為，但因年老體衰且行動不便，致對被告之行為不能抗拒，幸恰好身上並無財物，且告訴人之孫媳張淑娥發覺有異而當場制止而未能得逞，是被告侵入住宅及強盜未遂之犯行，事證非常明確，皆洵堪認定。
二、按搶奪罪之搶奪行為，係乘人不備，出其不意，遽然施以不法腕力，使人不及抗拒而強加奪取。行為人強行搶奪時，雖不免施用強暴手段，但以被害人不及抗拒，尚未使人不能抗拒之程度為限，倘行為人之施暴行為已抑制被害人之抗拒，而使被害人之身體或精神處於不能抗拒之狀態，則屬強盜罪之強盜行為。又行為人之施暴是否達到使被害人不能抗拒之程度，除依行為人之強暴行為客觀判斷外，被害人之年齡、體能及行為當時之環境情狀等因素，均應加以審酌評價。本件告訴人係二年0月0日出生，於被告為右揭行為時，已高齡八十八歲，且告訴人當時行動不便一節，亦據被告於警訊時自承明確；反之，被告時齡五十二歲，正值壯年，其強力翻搜告訴人之衣服口袋時，告訴人曾多次以手推開被告雙手，被告竟不顧告訴人之掙扎抗拒，猶不斷翻找告訴人口袋內之財物，就告訴人與被告二人的年齡、體能之差距以觀，再佐以當時除告訴人與被告外，並無其他第三人在場等情狀，在客觀上已壓抑告訴人之意思，而至使其不能抗拒之程度，足認被告以雙手強力翻搜告訴人身體，已足使高齡八十八歲之告訴人達不能抗拒之程度，所為自應構成強盜罪。又本件被告於九十年四月二十六日行為後，懲治盜匪條例已於九十一年一月三十日公布廢止，刑法第三百二十八條亦同時修正公布，強盜罪之法定本刑，修正後之刑法第三百二十八條第四項、第一項規定為五年以上有期徒刑，較諸懲治匪條例第五條第二項、第一項第一款之無期徒刑或七年以上有期徒刑為輕。被告所犯強盜未遂罪，行為時有效之懲治盜匪條例及刑法同有處罰之規定，因懲治盜匪條例為刑法之特別法，依特別法優於普通法之法律適用原則而適用該條例，該條例廢止後，自應回歸適用刑法之相關規定。又懲治盜匪條例之廢止及刑法第三百二十八條之修正係同時公布，因之修正前之刑法第三百二十八條並非中間法，即不生比較適用中間法之問題。就被告所犯之罪而言，該條例雖曰廢止，因廢止前後均有刑罰規定，自屬刑法第二條第一項之行為後法律有變更，而非犯罪後之法律已廢止其刑罰。依刑法第二條第一項之規定，自應就被告行為時有效之懲治盜匪條例第五條第二項、第一項第一款與裁判時之修正後之刑法第三百二十八條第四項、第一項比較適用，從而本件應適用有利於被告之修正後之刑法第三百二十八條第四項、第一項規定論處。核被告所為，係犯刑法第三百零六條第一項之無故侵入住宅罪及修正後刑法第三百二十八條第四項、第一項之普通強盜未遂罪。其所犯上開普通強盜未遂及侵入住宅罪間，有方法目的之牽連關係，依刑法第五十五條規定應從一重之強盜未遂罪處斷。末查被告前於八十年間因搶奪案件，經台灣台南地方法院判處有期徒刑七月，緩刑三年確定，又於八十二年間因搶奪案件，經原審法院判處有期徒刑三年二月確定，嗣再因搶奪案件，經臺灣臺南地方法院判處有期徒刑一年六月確定，合併應執行有期徒刑四年四月，於八十六年八月四日執行完畢；並因其於緩刑期間內再犯搶奪案件，經法院撤銷前開搶奪案件之緩刑宣告，於八十六年八月五日接續執行有期徒刑七月，而於八十七年三月四日執行完畢之事實，有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表及臺灣高雄地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表各一份在卷可稽，其受有期徒刑執行完畢後，五年以內再犯有期徒刑以上之本罪，為累犯，應依法加重其刑。又被告已著手於強盜行為之實行，未生取得告訴人財物之結果，為未遂犯，應依刑法第二十六條前段之規定，按既遂犯之刑度減輕其刑。本案既有前述刑之加重、減輕事由，並依先加重後減輕之規定為之。
三、原審以被告罪證明確，因予適用刑法第二條第一項前段、刑法第三百零六條第一項，修正後刑法第三百二十八條第四項、第一項，刑法第二十六條前段、第四十七條、第五十五條，罰金罰鍰提高標準條例第一條前段規定，並審酌被告尚值力盛之年，不思以正當方法賺取金錢，竟對年邁之告訴人施以強制之暴力手段，欲強取其身上之金錢，造成告訴人精神恐懼，並嚴重影響社會秩序，且犯後一再飾詞卸責，難見有何悔意，量刑本不宜從輕，惟念及告訴人並無財產損失等一切情狀，量處有期徒刑二年十月。本院經核原判決認事用法，並無不合，量刑亦稱允當，上訴意旨仍執前詞否認犯罪，為無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。
本案經檢察官郭振昌到庭執行職務。
中華民國九十二年三月四日
臺灣高等法院高雄分院刑事第三庭
審判長法官周賢銳
法官謝宏宗法官黃建榮右正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後十日內向本院提出上訴書狀，其未敍述上訴理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官鄭翠芬中華民國九十二年三月五日附錄：本判決論罪科刑法條：
修正後中華民國刑法第三百二十八條
(普通強盜罪)意圖為自己或第三人不法之所有，以強暴、脅迫、藥劑、催眠術或他法，至使不能抗拒，而取他人之物或使其交付者，為強盜罪，處五年以上有期徒刑。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
犯強盜罪因而致人於死者，處死刑、無期徒刑或十年以上有期徒刑，致重傷者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑。第一項及第二項之未遂犯罰之。
預備犯強盜罪者，處一年以下有期徒刑、拘役或三千元以下罰金。