裁判字號：最高法院94年台上字第4288號刑事判決
裁判日期：民國94年08月11日
裁判案由：妨害性自主等罪
最高法院刑事判決九十四年度台上字第四二八八號
上訴人甲○○上列上訴人因妨害性自主等罪案件，不服台灣高等法院花蓮分院中華民國九十一年十一月五日第二審更審判決（九十一年度少連上更㈡字第八０號，起訴案號：台灣台東地方法院檢察署八十八年度偵字第五六、三八九號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院花蓮分院。
理由本件原判決認定上訴人甲○○基於概括犯意，分別自民國八十六年下半年及八十七年下半年起，至八十七年十二月間止，在台東縣海端鄉○○村○○○○○號，藉其與余女（真實姓名年籍詳卷）同居而與余女之未滿十二歲之孫女甲女（000年00月0日出生，姓名詳卷）及乙女（000年0月00日出生，姓名詳卷）二姊妹相處之便，連續以強行壓制至使不能抗拒之方式，姦淫甲女三次及乙女一次得逞。另於上開期間內某日及同一地點，以違反其意願之方法，姦淫乙女一次等情。因而撤銷第一審論處上訴人連續對於婦女以強暴，至使不能抗拒而姦淫罪刑之判決，改判論處上訴人連續對於兒童以強暴至使不能抗拒而姦淫，及姦淫未滿十四歲之兒童等二罪刑，固非無見。
惟查：㈠、有罪判決書所記載之犯罪事實，為論罪科刑適用法律之基礎，故凡與適用法令有關之重要事項，必須詳加認定，明確記載，然後於理由內敍明認定犯罪事實所憑之證據及認定之理由，始足為適用法令之依據。公訴意旨指上訴人連續多次強行壓制甲女、乙女，至使不能抗拒，而加以姦淫得逞，涉犯修正前刑法第二百二十一條第一項強姦罪嫌。原審審理結果認上訴人其中一次以違反乙女意願之方法，姦淫乙女，除成立刑法修正前之連續強姦罪外，另成立姦淫未滿十四歲兒童之準強姦罪。然原判決對於上訴人究竟以何方式、手段違反乙女之意願予以姦淫？而違反乙女之意願有無至使不能抗拒？未為明確之認定記載，自不足為適用法令論以準強姦罪之依據，且未敍明憑以為該項認定之證據及理由，亦有理由不備之違誤。㈡、審理事實之法院，對於案內與待證事實有重要關係，而屬依法應予調查之證據，如未依法調查或雖已調查而未調查明白，即與證據未經調查無異，如率行判決，其判決當然為違背法令。又證據之證明力，固屬於法院判斷之自由，但不得違背經驗法則，如其判斷仍存有疑竇，則在釐清前，尚難遽採為被告有利或不利之認定。上訴人始終堅決否認有前開犯行，而原判決理由之㈣謂經向台東天主教聖母醫院函查結果，甲、乙二女之處女膜未破裂。然乙女於警詢時則稱第一次被姦淫時流很多血（警卷第七頁背面）等語，如果均無訛，茍其被強姦得逞，流很多血，則其處女膜是否有未破裂之可能？非無可疑，原審未向醫院或專業醫師查證釐清，遽以男女性器官接合，並非當然必造成處女膜破裂，而為上訴人不利之認定，尚屬速斷，其審理亦有未盡。㈢、兒童福利法已於九十三年六月二日廢止，然九十二年五月二十八日公布施行之兒童及少年福利法第七十條第一項規定：成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至二分之一。但各該罪就被害人係兒童及少年已定有特別處罰規定者，不在此限。原判決就修正前刑法第二百二十一條第一項強姦部分適用兒童福利法規定加重上訴人刑罰，而未及適用兒童及少年福利法規定加重，亦屬無可維持。上訴意旨指摘原判決不當，尚非全無理由，應認仍有撤銷發回更審之原因。又少年事件處理法第六十八條有關對於兒童及少年有違反兒童福利法或少年福利法之行為，並觸犯刑罰法律之刑事案件由少年法院管轄之規定，業經於九十四年五月十八日修正刪除，更審時宜注意及之。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十四年八月十一日
最高法院刑事第十庭
審判長法官陳正庸
法官賴忠星法官王居財法官林開任法官林立華本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十四年八月十八日
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