裁判字號：最高法院95年台上字第3749號刑事判決
裁判日期：民國95年07月13日
裁判案由：違反毒品危害防制條例等罪
最高法院刑事判決九十五年度台上字第三七四九號
上訴人甲○○
2段上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十五年三月二十九日第二審判決（九十五年度上訴字第一○號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九十四年度偵緝字第一二三二號，九十四年度偵字第七六六二號、第一二六一三號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人甲○○上訴意旨略稱：㈠、原審就上訴人運輸第一級毒品海洛因未遂部分，從重量處有期徒刑十二年，於比例原則、平等原則之判斷及自由裁量之認事用法上，仍有疏失違誤之處。（修正前）刑法第六十四條第二項及第六十五條第二項規定，死刑減輕者，為無期徒刑或為十五年以下十二年以上有期徒刑；無期徒刑減輕者，為七年以上有期徒刑。而共同被告 郭旭裕 、 吳樹銓 分別經判處有期徒刑八年、九年確定，上訴人並無累犯或連續犯之加重情形，卻經原審依運輸第一級毒品未遂之共同正犯量處有期徒刑十二年，原審之科刑於比例原則及平等原則上，實有斟酌餘地。㈡、原判決就上訴人未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍部分，雖以上訴人符合自首規定，而撤銷第一審量處上訴人有期徒刑三年六月，併科罰金新台幣五萬元之判決，改判量處上訴人有期徒刑二年，併科罰金新台幣五萬元。惟槍砲彈藥刀械管制條例第十八條第一項前段規定：「犯本條例之罪，……減輕或免除其刑」，刑法第六十六條規定：「有期徒刑、拘役、罰金減輕者，減輕其刑至二分之一。但同時有免除其刑之規定者，其減輕得減至三分之二。」則依第一審所量處之刑度，如減輕二分之一，應為有期徒刑一年九月，併科罰金新台幣二萬五千元；如減輕三分之二，則為有期徒刑一年二月，罰金新台幣一萬七千元。原審未於上開刑度範圍內量處上訴人有期徒刑及罰金，難謂無判決適用法則不當之違法云云。
惟查：刑事審判旨在實現刑罰權分配的正義，故法院對有罪被告之科刑，應符合罪刑相當之原則，使輕重得宜，罰當其罪，以契合社會之法律感情，尤須兼顧一般預防之普遍適應性與具體個案特別預防之妥當性，始稱相當。而罪刑相當原則展現於具體之實踐，則為刑法第五十七條規定之一般犯罪情狀之刑罰裁量，此所以該條明定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意該條各款所列事項以為科刑輕重之標準。又量刑輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，茍已斟酌刑法第五十七條各款所列情狀而未逾法定刑度，即不得遽指為違法。且刑法上之共同正犯，雖應就全部犯罪結果負其責任，但科刑時仍應審酌刑法第五十七條各款情狀為各被告量刑輕重之標準，並非必須科以同一之刑。原判決就上訴人共同運輸第一級毒品未遂部分，已說明「審酌被告（上訴人）囑由共犯吳樹銓、郭旭裕二人共同自台南運輸第一級毒品海洛因至高雄，合計數量（淨重）為一一二‧五九公克（純度五五‧一二％，純質淨重六二‧○六公克，空包裝重三‧六六公克），助長毒品氾濫，戕害他人身心，且因之衍生治安問題嚴重，破壞政府之緝毒政策，又犯後矢口否認共同運輸毒品之犯行，未見有具體悔過表現，且查獲毒品海洛因數量甚多，惡性非輕，惟念其尚未起運即為警查獲，未對他人造成實害等一切情狀」，以為量刑輕重標準之理由，並維持第一審就上訴人參與本件犯行之罪責程度為依據，而量處與罪責程度相稱之刑度，自無違背罪刑相當原則或不依刑法第五十七條規定為科刑輕重標準審酌之違法；且其量定之刑罰，復未逾依未遂犯規定減輕其刑後之法定刑度，自不能任意指為違法。上訴意旨，遽以原審就運輸毒品未遂部分之量刑有違比例原則、平等原則云云，指摘原判決違法，係以自己主觀之說詞，漫為單純之事實上爭辯，依首開說明，自難認係適法之第三審上訴理由。又刑法第六十六條固規定有期徒刑減輕者，減輕其刑至二分之一，但同時有免除其刑之規定者，其減輕得減至三分之二；惟所謂減輕其刑至二分之一或三分之二者，係指減刑之最高度以二分之一或三分之二為限，並就法定本刑減輕而言，在二分之一或三分之二限度之內，究應減幾分之幾，裁判時本有自由裁量之權，並非每案均須減至二分之一或三分之二始為合法，況法條既規定「得減至三分之二」，而非「應減至三分之二」，則是否為該減輕，仍屬法院自由裁量之職權行使，與法定必予減輕之情形不同。原審就上訴人未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍部分，量處上訴人有期徒刑二年，併科罰金新台幣五萬元，亦未軼出依槍砲彈藥刀械管制條例第十八條第一項前段規定自首減輕其刑後之法定刑度，要無判決適用法則不當之違法可言。上訴意旨，遽以原審未依第一審量處之宣告刑為減輕其刑之基準及未減至三分之二云云，任意指摘原判決就未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝部分之量刑為違法，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。其上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國九十五年七月十三日
最高法院刑事第十一庭
審判長法官謝俊雄
法官陳世雄法官魏新和法官吳信銘法官徐文亮本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十五年七月十九日
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