臺灣臺中地方法院民事裁定 105年度司中調字第1053號
聲 請 人 台新國際商業銀行股份有限公司
法定代理人 鍾隆毓
上列聲請人與相對人 黃振興 等間返還不動產事件，本院裁定如下
：
主文
聲請人之聲請駁回。
聲請費用新台幣貳仟元由聲請人負擔。
理由
一、按法院認調解之聲請有依法律關係之性質、當事人之狀況或
其他情事可認為不能調解或顯無調解必要或調解顯無成立之
望者，得逕以裁定駁回之，民事訴訟法第406第1項第1款
條定有明文。次按調解成立，即屬民法上和解。和解有使
當事人所拋棄之權利消滅，及使當事人取得和解契約所訂明
權利之效力（最高法院69年度台上字第724號民事裁判參照
）。是以，調解在實質上仍屬雙方當事人以終止爭執為目的
而互相讓步所為之合意，與民法第736條所規定和解係當事
人約定互相讓步，以終止爭執或防止爭執發生之契約相符，
故其在實體法上，應認為具有私法上和解契約之效力。而調
解之雙方當事人因相互讓步，致其所拋棄之權利消滅，性質
上為一處分行為，雙方當事人就其所拋棄之權利，自應具有
處分權始得為之。
二、本件聲請調解意旨略謂：相對人黃振興及相對人 廖月花 至民
國105年2月2日止，尚積欠聲請人新台幣1,928,407元及其利
息未為清償。俟發現相對人黃振興及相對人廖月花所設籍之
戶籍址不動產即台中市○區○○段○○○○○號（門牌為台中市
○區○○路0段00巷0弄0號11樓之6）登記為相對人 黃湘琴 所
有，惟相對人黃振興及相對人廖月花仍居住於該處，並登記
為戶長，足見實際使用人應為相對人黃振興及相對人廖月花
，而登記名義人即相對人黃湘琴是否出資，或僅係由相對人
黃振興及相對人廖月花出資借名登記於相對人黃湘琴名下，
事涉聲請人得否聲請代位請求返還上開不動產，依民法第76
7條及第242條之規定，請求相對人黃湘琴應就上開不動產返
還予相對人黃振興及相對人廖月花名下，為此聲請調解等語
。
三、經查，聲請人代位行使相對人黃振興及相對人廖月花之權利
，不得再以黃振興及廖月花本人為相對人而聲請調解(最高
法院71年台上字第4342號判例參照），故聲請人此部分聲請
，依其法律關係之性質，應認不能調解。再查，調解可使雙
方當事人拋棄之權利消滅，為一處分行為。聲請人對黃振興
及廖月花有債權存在，於符合民法第242條之規定時，雖得
代位行使黃振興及廖月花之權利，惟聲請人僅得代位行使黃
振興及廖月花之權利，以保全其債權，並無權就上開不動產
處分黃振興及廖月花之權利。因此，聲請人無從於調解程序
中與相對人黃湘琴就上開不動產成立互相讓步之合意，進而
拋棄黃振興及廖月花之權利，故聲請人此部分之聲請，亦顯
不能調解。從而，聲請人主張代位行使黃振興及廖月花之權
利並聲請調解，依其法律關係之性質，應認不能調解、顯無
成立調解之可能，揆諸首揭說明，爰以裁定駁回本件調解之
聲請。
四、依民事訴訟法第406條第1項第1款、第95條、第78條裁定
如主文。
中華民國105年3月25日
臺灣臺中地方法院臺中簡易庭
司法事務官羅興文
以上正本係照原本作成。
如不服本裁定，應於送達後10日內，以書狀向本院司法事務官提
出異議。
中華民國105年3月25日
書記官李國敬