裁判字號：最高法院91年台上字第1047號刑事判決
裁判日期：民國91年02月27日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決九十一年度台上字第一０四七號
上訴人甲○○右上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十年十一月二十九日第二審判決（九十年度上訴字第一九０二號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署八十九年度毒偵字第六八四、六八六號），提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人甲○○上訴意旨略稱：㈠、上訴人係於民國八十八年十二月二十七日下午四時許在 李信彰 、 陳春香 之住處為警查獲，原判決以製作筆錄之同日下午七時三十分作為查獲時間，殊有違誤。㈡、警方於查獲上訴人之翌日，將上訴人之尿液送私人檢驗所檢驗，嗣後在第一審審理中卻另有台中市衛生局之檢驗報告，上訴人僅採尿一次，何以有二份檢驗報告，原審對此未予查明，自屬違法。㈢、上訴人於案發日曾至台灣台中地方法院檢察署向觀護人報到並採尿，該次採尿之檢驗報告足以證明上訴人已改悔向上，不再吸毒，同日下午係被警方陷害，原審拒絕向上述檢察署調取採尿之檢驗報告，有應調查之證據未予調查之違法等語。
惟查證據之取捨及其證明力之判斷，屬於事實審法院之職權，苟其所為之判斷，並不違背經驗法則及論理法則，即不能任意指為違背法令。原審認定上訴人有原判決所引用之第一審判決事實欄所載之施用第一級毒品海洛因一次之犯行，係以上訴人於八十八年十二月二十七日晚間十時十分許在警局所採之尿液，經送請台中市衛生局檢驗結果，呈嗎啡之陽性反應，有該局煙毒尿液檢驗成績書影本在卷可稽，而海洛因係嗎啡經化學合成之半人工合成品，藥（毒）性倍於嗎啡，其經吸食或施打進入人體，藉人體解毒系統之代謝作用而分解成藥（毒）性較低之嗎啡，故吸食或施打海洛因之煙毒犯尿液中，可檢出嗎啡反應，目前施用第一級毒品者，以施用海洛因者佔多數，參酌上訴人之前案所施用者為海洛因，故上訴人此次施用者亦為海洛因。又台中市衛生局並非以精密之氣相層析質譜儀檢測，堪認上訴人係在為警查獲之三日內（即七十二小時內）施用毒品海洛因一次等證據，予以綜合判斷，認上訴人成立毒品危害防制條例第十條第一項之施用第一級毒品罪，於法定刑內量處其刑，已詳述其所憑證據及認定之理由。並說明被告於八十八年十二月二十七日為警查獲之時間為下午七時三十分許，有警方臨檢紀錄表及刑事案件報告書在卷可稽，當時距其同日在觀護人採尿檢驗之時間，已逾七小時以上，其間上訴人雖曾至李信彰住處，但去之前，是否有施用毒品，非李信彰所可得而知，且在李信彰住處有查獲毒品及吸食器具，苟李信彰證稱上訴人曾在該處施用毒品，其恐將構成轉讓或幫助施用毒品罪嫌，則其所稱上訴人當日未在其住處施用毒品云云，難免保留，況李信彰稱上訴人於當日下午一時三十分許至其住處，與上訴人於警訊時所稱係當日下午五時許到達，顯不相符，足證李信彰所述，不足為有利上訴人之認定。又上訴人在觀護人處採尿送驗結果，並不能保證其於採尿後無施用毒品犯行，故上訴人雖聲請調閱該尿液檢驗報告，因與待證事實無關，故不予調查。所為論斷，均有卷存證據資料可資覆按。查上訴人及李信彰、陳春香於警訊時均供承彼等於八十八年十二月二十七日下午七時三十分許在李信彰住處為警查獲，且警方之臨檢紀錄表亦同此記載，上訴意旨謂上訴人係於該日下午四時許為警查獲云云，指摘原判決上述時間之認定不當，顯非依據卷內資料執為指摘之合法上訴理由。上訴人為警查獲後，於當日晚間十時十分許採尿供檢驗，為上訴人自承之事實，此尿液可分二份分別送不同檢驗單位化驗，故偵查卷及第一審卷內，分別有台中市私立第一檢驗院及台中市衛生局之檢驗報告，並不違常理，上訴意旨謂採尿一次不應有二份檢驗報告云云，尚有誤會。又上訴人在觀護人處所採尿液之檢驗結果，不能證明之後無施用毒品犯行，故無調閱該檢驗報告之必要，原判決已說明其理由，上訴意旨依憑己見，謂原審未予調閱為違法，重為事實之爭執，否認犯罪，殊與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合，衡以前開說明，其上訴為違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中華民國九十一年二月二十七日
最高法院刑事第七庭
審判長法官張信雄
法官賴忠星法官張清埤法官呂永福法官白文漳右正本證明與原本無異
書記官中華民國九十一年三月八日