裁判字號：最高法院91年台上字第1083號刑事判決
裁判日期：民國91年02月27日
裁判案由：盜匪
最高法院刑事判決九十一年度台上字第一０八三號
上訴人甲○○右上訴人因盜匪案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十年十二月二十四日第二審判決（九十年度上訴字第一四五三號，起訴案號：台灣屏東地方法院檢察署九十年度偵字第一六０七號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。
理由本件原判決認定上訴人甲○○前於民國八十五年間，因詐欺案件經台灣高雄地方法院判處有期徒刑二年六月確定，於八十七年十二月八日執行完畢，猶不知悔改，基於意圖為自己不法所有之概括犯意，先於九十年二月二十八日二十一時二十分許，以翻越圍牆之方式，侵入被害人 董榮名 、 董黃美雪 夫婦位於屏東縣長治鄉進興村上寮巷十八號之二住處，以右手持長約十七‧五公分（刀刃長約八公分）小刀一把指向董黃美雪脖子，且口喊「要給你死」施以脅迫，致使董黃美雪不能抗拒，上訴人即欲以左手強取董黃美雪脖子上之金項鍊之際，為董榮名以椅子朝上訴人擊去致未得逞，上訴人遂轉而衝向董榮名，而將董榮名推倒在地施以強暴，致使董榮名不能抗拒，而以左手強取董榮名脖子上之金項鍊一條，得手後隨即奪門而出，再翻牆逃逸，董榮名於當晚報警後，警方於其住處客廳大門外地上尋獲吸食強力膠所用之塑膠袋一只，嗣於九十年三月二日十五時許，為警循線於屏東縣○○鄉○○村○○道路旁工寮查獲上訴人，及於工寮內發現其所有之強力膠九條，並於其機車置物箱內扣押其所有供其盜匪犯罪所用之前述小刀一把，經警移送檢察官偵查，而於同年三月三日准予限制住居釋回。上訴人 復承 同上之概括犯意，於九十年五月一日十五時許，騎乘機車尾隨被害人 林銀山 進入林銀山位於屏東縣長治鄉進興村下寮巷四十五號住宅庭院內（侵入住宅部分未據告訴），以持長約二十四‧五公分（刀刃長約十三公分）小刀一把，抵住林銀山脖子之強暴方式，喝令林銀山交付新台幣（下同）一千元作為逃亡費用，為林銀山拒絕，上訴人隨即持庭院內之椅子毆打林銀山頭部，致林銀山受有額部四處裂傷之傷害（傷害部分未據告訴），適為林銀山之妻 李美玲 返家察覺報警，為警據報於同日十五時十分許，於同鄉下寮巷查獲而未得逞，並於其機車置物箱內扣押其所有供其犯盜匪所用之前述小刀一把等情。因而維持第一審論處上訴人以連續意圖為自己不法所有，以強暴、脅迫致使不能抗拒而取他人之物（累犯）罪刑之判決，駁回上訴人及檢察官在第二審之上訴，固非無見。
惟查：㈠、上訴人本件所犯㩦帶兇器，踰越牆垣，於夜間侵入住宅強盜他人財物行為後，懲治盜匪條例及刑法第三百三十條第一項之加重強盜罪，分別經總統於九十一年一月三十日明令公布廢止及修正，並自同年0月0日生效，而在懲治盜匪條例未公布廢止生效前，因該條例為刑法之特別法，依特別法優於普通法之法律適用原則，自無適用相關修正前刑法第三百三十條第一項加重強盜罪之餘地，但懲治盜匪條例之廢止與刑法第三百三十條第一項加重強盜罪之修正，係同時公布生效，立法目的在以修正後之刑法第三百三十條第一項加重強盜罪取代相關之懲治盜匪條例第五條第一項第一款之盜匪罪規定，以避免修正前之刑法第三百三十條第一項發生中間法之效力，故懲治盜匪條例雖曰廢止，然因其廢止前後均有刑罰規定，仍屬刑法第二條第一項之行為後法律之變更，且修正後刑法第三百三十條第一項加重強盜罪之法定刑為處七年以上有期徒刑，較之懲治盜匪條例第五條第一項第一款之盜匪罪其法定刑為處無期徒刑或七年以上有期徒刑，有利於上訴人，原審未及依刑法第二條第一項規定比較該二法律，而適用較有利之修正後刑法第三百三十條第一項規定對上訴人論科，自有未當。㈡、第二審法院認上訴雖無理由，而第一審判決為不當或違法者，仍應將第一審判決經上訴之部分撤銷，自為判決，為刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段所明定。蓋我國刑事訴訟制度對第二審係採覆審制，應就第一審判決經上訴之部分，為完全重覆之審理，故第二審依職權認定被告之犯罪事實，如與第一審判決認定者，有所減縮、擴張或時間、地點、方法上之差異，或發現第一審判決適用之法則不當，即應將第一審判決撤銷改判，不能仍予以維持而駁回其上訴。第一審判決之事實係認定：上訴人右手持足供兇器使用之小刀一把抵住被害人董黃美雪脖子之強暴方式，且口喊：「要給你死」之脅迫方式，致使董黃美雪不能抗拒，而以左手強取其脖子上之金項鍊等情（見一審判決第一頁末二行以下），原判決事實卻改認定：上訴人以右手持小刀一把指向董黃美雪脖子，且口喊「要給你死」，施以脅迫，致使董黃美雪不能抗拒，欲以左手強取其脖子上之金項鍊等情（見原判決第一頁最末一行以下），即原判決認定上訴人強盜董黃美雪財物之方法已有差異，原判決未將第一審判決撤銷改判，而仍予維持駁回上訴人之上訴，自有未合。且原判決事實既認上訴人係以右手持小刀一把指向董黃美雪脖子，施以脅迫云云，其理由卻又謂：「扣案被告持以對被害人董榮名、董黃美雪施以強暴之小刀……經被害人董榮名……辨認無誤」（見原判決第四頁第十四行以下），亦有事實與理由矛盾之違誤。上訴意旨雖未指摘及此，但此為本院得依職權調查之事項，應認原判決有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十一年二月二十七日
最高法院刑事第九庭
審判長法官陳炳煌
法官陳正庸法官韓金秀法官吳信銘法官張春福右正本證明與原本無異
書記官中華民國九十一年三月七日