裁判字號：最高法院91年台上字第989號刑事判決
裁判日期：民國91年02月27日
裁判案由：準強盜
最高法院刑事判決九十一年度台上字第九八九號
上訴人甲○○選任辯護人 丁中原 律師右上訴人因準強盜案件，不服台灣高等法院中華民國八十八年十二月一日第二審判決（八十八年度上訴字第三四○七號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署八十八年度偵字第三三六二號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理由本件原判決認定上訴人甲○○意圖為自己不法之所有，於民國八十八年一月二十八日十三時三十分許，至台北市○○區○○路二段八十號地下一樓之頂好超級市場安和店（下稱頂好超市）內，竊取貨物架上待售之金門特級高梁酒四瓶，得手後將之放置於其所攜帶之背包內，未經結帳即快步經過結帳櫃台，正欲離開頂好超市之際，為該超市保安人員 俞鳳珠 發現，趨前告知其尚未結帳，請其一同前往店長室處理，上訴人見狀即欲逃跑，俞鳳珠旋即拉住上訴人之背包肩帶欲加逮捕並留下贓物，詎甲○○為防護贓物並脫免逮捕，乃轉身當場以腳踢俞鳳珠腹部一下，致俞鳳珠因此坐倒在地，上訴人之背包肩帶亦因而斷裂，然上訴人仍抱住背包乘隙往頂好超市出口處逃逸，其後因俞鳳珠起身在後追躡並口呼「小偷」，致上訴人又持背包朝俞鳳珠揮舞欲行追打，擬對俞鳳珠施以強暴。嗣上訴人雖將內裝高梁酒之背包放在其所騎乘停放在人行道之車號000｜７７８號重型機車腳踏板上，準備攜之逃逸，終為聞聲而至之路人圍住攔下致未能離去，經頂好超市店長 詹明松 報警處理等情。因而維持第一審論處上訴人竊盜，因防護贓物、脫免逮捕，而當場施以強暴罪刑之判決，駁回上訴人在第二審之上訴，固非無見。
惟查㈠、證據雖已調查，而其內容尚未完全明瞭者，即與未經調查無異，如遽行判決，仍屬應於審判期日調查之證據未予調查。原判決依證人俞鳳珠之證言認定上訴人於頂好超市竊取金門特級高梁酒四瓶藏置於其所攜帶之背包內，未經結帳即快步經過結帳櫃台，正欲離開頂好超市之際，為該超市保安人員發現，趨前告知其尚未結帳，請其一同前往店長室處理，上訴人見狀即欲逃跑，俞鳳珠旋即拉住上訴人之背包肩帶欲加逮捕並留下贓物，上訴人為防護贓物並脫免逮捕，乃轉身當場以腳踢俞鳳珠腹部一下等情。然卷查上訴人於警訊時供稱：「我欲購金門特級高梁四瓶至收銀台尾端略過一步地方，該店保安員俞鳳珠即從前面拉住我所放於收銀台尾端的背包並大喊小偷，我即告知該保安員，我尚未出店門妳為何指我為小偷，……保安員硬要拉我手臂要去店長室，並稱我無結帳意圖，我告訴該保安員我正要結帳，但該保安員仍大喊小偷，我就很生氣踢他一腳。」證人即當時在收銀台結帳之店員 張麗如 於警訊時供稱：「甲○○購完物至我收銀台結帳時，他告訴我不用購物袋，我即遲疑一下，……保安員即上前對 朱某 稱其未付帳並請其至店長室內，朱某即表示他要結帳，但保安員即拉其袋子，……並起言語爭執，而後朱某即以腳踢了保安員一下。」於第一審供稱：「甲○○人沒有走出收銀台，尚在收銀台的尾端。」「有時客人可走到尾端時才把東西給我結帳。」「他在收銀台尾端，沒有要走掉。」「保安員說要帶被告去店長室處理，……朱某說他不是小偷，為何要與他去店長室處理，之後朱某即踢保安人員一下。」證人 張泉田證 稱：「（客人）結完帳離開收銀台，走出門時，我們才能認為客人有不付帳之意圖。」各等語（偵查卷第四頁背面、第十二頁背面、第一審卷第三十二頁正面、第六十七頁背面、第六十九頁正面、第七十頁正面）。如果無訛，則上訴人當時是否已經過結帳櫃台（收銀台），正欲離開頂好市場，以及上訴人踢俞鳳珠一腳是否為防護贓物及脫免逮捕，抑或是俞鳳珠指為小偷發生爭執所致，仍有欠明瞭而待究明，因攸關上訴人是否成立準強盜罪，原審對此未詳予調查釐清，剖析明白，遽為判決，自有可議。㈡、原判決以證人張麗如與上訴人前曾為同事，彼此熟稔，張麗如因而不予結帳，業經張麗如 陳明 在卷，且張麗如於第一審亦表示上訴人行經收銀台時並未說明要結帳。雖其於原審另指稱上訴人有說要結帳云云，核與其警訊初供不合，不足採信，而為認定上訴人有罪理由之一。微論上述所謂張麗如因而不予結帳，究竟係於何時為此陳述，原判決未予說明。且張麗如於第一審供稱：「我沒有不幫他結帳，只是他皮包未拿出來時，就與保安人員發生衝突。」「我確實有要幫朱某結帳。」（第一審卷第六十七頁背面、第六十八頁正面）。而稽諸張麗如上述警訊中之供詞，亦有上訴人表示要結帳之陳述。原判決此部分之論述，尚與卷存資料不盡相符，亦有未洽。
上訴意旨指摘原判決不當，尚非無理由，應認有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十一年二月二十七日
最高法院刑事第三庭
審判長法官董明霈
法官林茂雄法官王居財法官張祺祥法官池啟明右正本證明與原本無異
書記官中華民國九十一年三月六日