裁判字號：最高法院91年台上字第1041號刑事判決
裁判日期：民國91年02月27日
裁判案由：妨害風化
最高法院刑事判決九十一年度台上字第一○四一號
上訴人乙○○
甲○○右上訴人等因妨害風化案件，不服台灣高等法院中華民國八十八年十一月九日第二審判決（八十八年度上訴字第一四六九號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署八十七年度偵字第一三四二○號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理由本件原判決撤銷第一審論處上訴人乙○○以意圖營利，使人為猥褻之行為為常業罪刑，及論處上訴人甲○○以幫助意圖營利，使人為猥褻之行為為常業罪刑之判決，改判均論上訴人乙○○、甲○○以共同以容留未滿十八歲之人為性交易為常業罪，乙○○判處有期徒刑 陸年 ；甲○○判處 伍年 陸月，雖非無見。惟按有罪判決書之事實一欄，為適用法令之依據，應將法院依職權認定與犯罪構成要件有關之事項，詳記於事實欄，然後於理由內逐一說明其憑以認定之證據，使事實及理由兩相一致，方足以資論罪科刑，其所載之事實理由與其所宣告之主文，尤必互相一致，否則即屬理由矛盾，其判決當然為違背法令。經查（一）原判決事實認定：乙○○意圖營利，並基於以之為常業之犯意……容留已滿十八歲之婦女……及未滿十八歲之黃姓少女等人，甲○○明知……竟基於與乙○○共同意圖營利以之為常業之犯意……等情，其理由欄亦說明上訴人等二人係犯兒童及少年性交易防制條例第二十三條第三項意圖營利容留使未滿十八歲之人為性交易為常業罪，惟其判決主文竟諭知上訴人二人係犯「共同以容留未滿十八歲之人為性交易為常業」，而漏未諭知「意圖營利」，致其判決主文與事實及理由不相一致，已難認適法。且查兒童及少年性交易防制條例第二十三條第三項之罪，其法定刑為「五年以上有期徒刑，『應』併科新台幣一千萬元以下罰金」，原判決既依該條項論處上訴人等二人之罪刑，則除有期徒刑之外，依法應予以併科罰金，原判決未諭知併科罰金刑，亦有判決不適用法則之違誤。（二）依原判決所認定：上訴人甲○○明知上訴人乙○○在「琦夢情人茶坊」、「老地方茶坊」所經營者實為猥褻或姦淫性交易之色情行業，竟基於與乙○○共同意圖營利以之為常業之犯意，以月薪新台幣（下同）二萬五千元之代價，受僱於乙○○，在「琦夢情人茶坊」、「老地方茶坊」等地看店，並負責將男客由桃園縣中壢市○○路○○○號「琦夢情人茶坊」帶至同上路二四九巷四號四樓之「老地方茶坊」等情，於理由欄二、並說明上訴人甲○○係受僱於乙○○，其與乙○○間關於本件犯行中「琦夢情人茶坊」、「老地方茶坊」之部分，有犯意聯絡及行為之分擔均為共同正犯，而關於「緣圓茶坊」之部分，則係上訴人乙○○與另案被告 李吉祥 間有犯意聯絡及行為分擔而為共同正犯等旨，如果無訛，則上訴人乙○○所經營「緣圓茶坊」部分，顯並未與上訴人甲○○共犯。經核原判決事實欄認定乙○○經營之「琦夢情人茶坊」、「老地方茶坊」、「緣圓茶坊」容留已滿十八歲之婦女 姜瑞霞 、 黎如錦 、 謝春香 、 王靜儀 、 連淑月 及未滿十八歲之黃姓少女等人，使各該婦女及少女為不特定男客從事互相撫摸胸部、身體性器官等私處部分之猥褻性交易，如男客要求並進而從事姦淫性交易等事實，其中僅有僱用黃姓少女為未滿十八歲之人部分涉及觸犯兒童及少年性交易防制條例第二十三條第三項之「引誘、容留、媒介、協助或以他法，使未滿十八歲之人為性交易者」之犯罪，而該黃姓少女是否僅在乙○○經營之「緣圓茶坊」從事性交易？或同時亦在「琦夢情人茶坊」、「老地方茶坊」從事性交易？原判決事實認定並不明確，本院無從為其法律適用是否得當之判斷；又據原判決理由欄一、（一）之說明似又認黃姓少女僅在「緣圓茶坊」從事性交易，惟如黃姓少女並未受僱在「琦夢情人茶坊」、「老地方茶坊」等處從事性交易，上訴人甲○○是否得依兒童及少年性交易防制條例處罰，則不無研求之餘地，原判決事實、理由及主文顯非一致，難認於法無違。以上或為上訴意旨所指摘或為本院得依職權調查之事項，應認原判決有撤銷發回之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十一年二月二十七日
最高法院刑事第十庭
審判長法官林增福
法官邵燕玲法官吳昆仁法官陳世雄法官惠光霞右正本證明與原本無異
書記官中華民國九十一年三月七日
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