裁判字號：最高法院91年台上字第322號民事判決
裁判日期：民國91年02月27日
裁判案由：塗銷抵押權登記
最高法院民事判決九十一年度台上字第三二二號
上訴人丙○○法定代理人 徐碧珠 訴訟代理人 梁裕勝 律師被上訴人甲○○
丁○○右當事人間請求塗銷抵押權登記事件，上訴人對於中華民國八十九年二月二十九日台灣高等法院第二審判決（八十八年度重上字第一０五號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決關於駁回上訴人之訴及該訴訟費用部分廢棄，發回台灣高等法院。
理由本件上訴人主張：如原判決附表所示之土地、建物原為伊父 楊城 所有，楊城於民國八十三年十一月六日因車禍死亡，系爭房地應由伊與伊母徐碧珠共同繼承，被上訴人丁○○及第一審共同被告楊陳 素瓊 為伊之祖父母，對之並無繼承權，竟於八十四年六月五日將系爭房地辦理繼承登記為其二人與徐碧珠共有，應有部分依次為四分之一、四分之一及二分之一。經伊另案訴請丁○○、 楊陳素瓊 塗銷繼承登記，雙方成立訴訟上和解，丁○○、楊陳素瓊同意塗銷該繼承登記，系爭房地應有部分二分之一已於八十七年五月二日由伊辦理繼承登記完畢。惟丁○○、楊陳素瓊前於八十六年六月十日將系爭房地應有部分各四分之一，依次虛偽設定本金最高限額新台幣（下同）三百萬元、五百萬元之抵押權登記予被上訴人甲○○及第一審共同被告乙○，迄未塗銷，侵害伊之所有權等情。求為確認甲○○與丁○○間就系爭抵押權所擔保之債權不存在；及命甲○○塗銷系爭抵押權登記之判決（上訴人另請求確認乙○與楊陳素瓊間就上開抵押權所擔保之債權不存在；及命乙○將該抵押權登記予以塗銷，經原審判決其勝訴，乙○對該部分判決不服，提起第三審上訴，因不合法，由本院另以裁定駁回之）。
被上訴人則以：丁○○為代楊城清償債務，向甲○○借款三百萬元，乃將系爭房地設定抵押權登記予甲○○，以供擔保，甲○○業已交付借款予丁○○，系爭抵押權登記並非虛偽等語，資為抗辯。
原審以：上訴人就其主張之事實，雖據提出戶籍謄本、土地及建物登記簿謄本、不起訴處分書、和解筆錄等件為證，但查甲○○分別於八十六年六月十七日、十九日、二十三日自華南商業銀行中和分行及合作金庫中和支庫各匯款一百萬元合計三百萬元，至丁○○於桃園縣龜山鄉農會所設帳戶，有匯款回條聯可稽，丁○○並於上開日期分別簽發金額各一百萬元之本票三紙予甲○○為憑，有該本票可考。被上訴人辯稱：伊有借貸之合意，甲○○已交付借款等語，尚非無據。上訴人主張：甲○○所匯款項係來自丁○○或楊陳素瓊云云，為被上訴人所否認，上訴人不能舉證證明，不足採信。丁○○向甲○○借款時，縱有表明借款用途係為清償楊城之債務，而其事後未用以清償，及其另有其他銀行存款，均不影響丁○○與甲○○間之系爭借貸關係。上訴人徒以丁○○有其他銀行存款，無法說明貸得金錢使用情形，即認系爭借貸為虛偽不實，難認可取。從而，上訴人請求確認被上訴人間就系爭抵押權所擔保之債權不存在；及請求甲○○塗銷系爭抵押權登記，洵非正當，不應准許。爰廢棄第一審所為此部分上訴人勝訴之判決，改判駁回其訴。
查上訴人主張：系爭抵押權登記原因發生日期為八十六年六月一日，清償日期為八十六年八月一日，利息無；而甲○○匯款日期則為八十六年六月十七日、十九日、二十三日，丁○○簽付之本票亦以上開日期為發票日；又甲○○陳稱：雙方約定借款期限為二個月，利息一分，丁○○則稱：約定之借款期限為半年，利息一分云云，均不相符。且甲○○陳稱其從未收到任何利息；而丁○○於另案台灣桃園地方法院檢察署八十六年度偵字第一二七五三號刑事案件偵查中具狀陳稱：甲○○之三百萬元債權係於楊城生前由乙○向甲○○週轉予楊城而來云云，亦與被上訴人所辯不符，足徵系爭抵押權為被上訴人虛偽設定者等語（見原審卷五七、五九、六八頁）。係屬重要之攻擊方法，原審恝置不論，遽以上開理由而為上訴人不利之判決，難謂無判決不備理由之違法。上訴論旨，指摘此部分原判決為不當，求予廢棄，非無理由。
據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第一項，判決如主文。
中華民國九十一年二月二十七日
最高法院民事第三庭
審判長法官林奇福
法官陳國禎法官李彥文法官劉延村法官黃秀得右正本證明與原本無異
書記官中華民國九十一年三月十三日
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