裁判字號：最高法院95年台上字第2089號刑事判決
裁判日期：民國95年04月20日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決九十五年度台上字第二０八九號
上訴人甲○○
351（另案在台灣台北監獄執行中）選任辯護人 賴彌鼎 律師
林宗竭 律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國九十五年二月十五日第二審判決（九十四年度上訴字第二一五八號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署九十三年度偵字第四五０三、四五０四號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於甲○○部分撤銷，發回台灣高等法院。
理由本件原判決認定：上訴人甲○○明知海洛因及甲基安非他命、ＭＤＭＡ（俗稱搖頭丸）係毒品危害防制條例所列之第一級及第二級毒品，不得非法持有或販賣，竟意圖營利，並分別基於販賣第一級毒品海洛因暨第二級毒品甲基安非他命及ＭＤＭＡ之犯意，於民國九十三年三月十八日前之不詳時間，自不詳管道販入第一級毒品海洛因四十四包（合計驗餘淨重一六一．三一公克；其中四十三包驗餘淨重一五一．八六公克，空包裝總重十一公克；其餘一包驗餘淨重九．四五公克，空包裝重一．一八公克），及另一不詳管道販入第二級毒品甲基安非他命十四包（含包裝袋合計重四二七．五公克）及ＭＤＭＡ五八０顆，並均藏放於桃園縣中壢市○○路○○○巷○○號摩登新貴大樓十二樓之一套房住處（該住處由卜派遊藝場負責人 蔡強生 以其配偶 官毓莉 名義租用，作為該遊藝場員工宿舍，案發時僅甲○○一人居住其內），伺機出售於不特定之人牟利。嗣經桃園縣政府警察局刑警隊組長 張仁慶 、偵查員 陳瑋康 等警方人員循線於九十三年三月十八日下午四時二十分許，見甲○○欲進入前開大樓時，上前逮捕，在其身上查得鑰匙三支（二支為住處大門鑰匙，一支為信箱鑰匙）及貼有「元化路二一五巷十五號十二樓之一」電梯磁卡一張，再至該十五號十二樓之一門口時，蔡強生（經原審判決無罪確定）及 劉泰同 （所涉違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴，原審另案判決無罪），正開門欲離開該套房時，張仁慶、陳瑋康等警方人員乃上前予以逮捕，並在甲○○套房內查獲第一級毒品海洛因四十四包（分別放置於如原判決附表一編號（一）、（四）、（十）所示之矮凳內、矮桌上煙盒內、化妝台右側第二層抽屜內。合計驗餘淨重一六一．三一公克：其中四十三包驗餘淨重一五一．八六公克，純度百分之二三．五，純質淨重三五．六九公克，空包裝總重一一公克；其餘一包驗餘淨重九．四五公克，純度百分之一．九六，純質淨重０．一九公克，空包裝重一．一八公克）、甲基安非他命十四包（分別放置於同附表一編號（二）、（五）、（六）、（七）所示之矮桌上、地板上、浴室水桶邊緣上、電視櫃上。含包裝袋合計重四二七．五公克）、ＭＤＭＡ五包（分別放置同附表一編號（三）、（八）、（九）所示矮桌上煙盒內、衣櫃上層抽屜內及化妝台右側第二個抽屜內。合計五八０顆，驗餘五七六顆）及如原判決附表二所示不詳姓名之人所有，供甲○○分裝前開海洛因、甲基安非他命及ＭＤＭ用之電子磅秤一台、削尖吸管三支、分裝湯匙一支、煙盒一個、空夾鍊袋壹包（內有四種不同規格夾鍊袋，合計二五七個）等情。因而撤銷第一審關於論處上訴人甲○○以意圖販賣而持有第一級毒品罪刑部分之判決，改判論上訴人以販賣第一級毒品罪，處有期徒刑捌年，宣告扣案第一級毒品海洛因肆拾肆包合計淨重壹陸壹點叁壹公克（其中肆拾參包驗餘淨重壹伍壹點捌陸公克；其餘壹包驗餘淨重玖點肆伍公克；包裝重壹貳點壹捌公克）沒收銷燬之；又販賣第二級毒品罪，處有期徒刑肆年，宣告扣案第二級毒品ＭＤＭＡ驗餘伍佰柒拾陸顆（含包裝袋伍個）沒收銷燬之；主刑部分定應執行刑為有期徒刑拾壹年拾月，固非無見。
惟查：（一）、有罪判決之事實，為適用法令之準據，法院應將與論罪科刑有關之事實，翔實記載，然後於理由內逐一說明其憑以認定之證據，並使事實認定與理由說明，互相適合，方為合法。原判決事實認定：上訴人係分別基於販賣第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命暨ＭＤＭＡ之犯意，於九十三年三月十八日前之不詳時間，自不詳管道販入第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命暨ＭＤＭＡ等情。然其販入第一、二級毒品之犯罪行為是否屬同時、同地為之？或為二行為？此關係上訴人所為係屬裁判上一罪關係之想像競合犯抑屬數罪併罰之二行為之罪，自有詳細究明之必要。原判決未於事實明白認定詳細記載，並於理由內為論述說明，尚難資為判斷其適用法律當否之依據。（二）按刑法第五十九條之得酌量減輕其刑者，必須犯罪另有特殊之原因與環境等情，而在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低度刑期猶嫌過重者，始有其適用；至於犯罪之動機、犯罪之手段或犯罪後之態度等情狀，僅可為法定刑內從輕科刑之標準，不得據為酌量減輕之理由。本件原判決理由三以上訴人「所販入毒品，於流入市面前為警查獲，幸未對社會造成具體之危害，且販入之第一級毒品海洛因、第二級毒品安非他命之數量亦非鉅，且其中海洛因之純度尚低，其惡性與犯罪情節較諸大量走私進口或長期販賣毒品之「大盤」、「中盤」毒販顯有重大差異……縱各量處最低法定刑，客觀上以一般國民生活經驗法則檢驗，應屬情輕法重，且足以引起一般人之同情。準此，衡諸被告甲○○整體犯罪動機、目的、手段、情節、素行及其對社會整體防衛機制之破壞等一切情狀……因認被告甲○○所犯販賣第一級及第二級毒品之罪確尚存有足資憫恕之處」，而認上訴人僅屬販賣毒品之「小盤」，應依刑法第五十九條規定酌減其刑。惟原判決理由說明：「……國內安非他命每公斤之「中盤」平均價格最低為一五０萬元（新台幣－下同）、最高為二一０萬元及「小盤」平均價格最低為三一三萬元、最高為四五三萬元……本件扣案之海洛因絕大多數為一或二公克裝，參酌前開買賣平均價格表所示，應屬小盤慣用之單位，依其純質淨重三五．八八公克計算，其於九十三年上半年在台灣地區之小盤價格在十五萬元至二十五．五萬元之間。扣案之甲基安非他命包裝大多為三五．六公克（大約為一兩重），故以中盤價格計算，其總毛重四二七．五公克，中盤價格在六十四萬元至八十九萬元之間。另ＭＤＭＡ一顆之市價約在一百至二百元，本件扣案ＭＤＭＡ共五八０顆，其市價在
五．八萬元至十一．六萬元之間。是前述毒品合計之價格在八十
四．八萬至一百二十六．一萬元之間，應可認定」等旨（見原判決第八頁第二至二十六行），就其中第二級毒品之交易價格，僅以中盤商價格認定上訴人持有之前述毒品在六十四萬元至八十九萬元之間；而未依小盤商之交易價格即平均價格最低為三一三萬元、最高為四五三萬元，計算上訴人持之前述毒品可能所得為若干？（依原判決之上開計算方式，應為一百三十三萬八千元至一百九十三萬六千元之間），已有判決理由不備及理由矛盾之違誤。況果原判決之認定無誤，原審既認上訴人販入之第一級毒品海洛因有四十四包，合計驗餘淨重一六一．三一公克，純質淨重高達三五．八八公克，第二級毒品安非他命總毛重有四二七．五公克，ＭＤＭＡ多達五八０顆，全部市價在八十四．八萬至一百二
十六．一萬元之間，且認：上訴人「販入之前述三種毒品，如流落市面，將造成甚深之危害，其犯後一再飾詞辯解」等旨（見原判決第十二頁倒數第三行至倒數第二行），如何得謂上訴人販入數量龐大且市價逾百萬元之第一、二級毒品犯行，客觀上足以引起一般人之同情而堪憫恕？及如何情輕法重？原判決未詳加論述，遽依刑法第五十九條減輕其刑，亦有適用法則不當之違法。（三）按除刑事訴訟法有特別規定外，已受請求之事項未予判決，或未受請求之事項予以判決者，其判決當然為違背法令，同法第三百七十九條第十二款定有明文。本件檢察官就上訴人販入ＭＤＭＡ五八０顆部分，並未起訴，有起訴書在卷可稽，原判決就未起訴部分之事實，一併予以論處，並未說明何以得予一併審理之理由，自難謂無判決不備理由之違誤。以上或係上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決關於甲○○部分有撤銷發回之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十五年四月二十日
最高法院刑事第六庭
審判長法官林增福
法官邵燕玲法官張清埤法官陳世雄法官陳朱貴本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十五年四月二十五日
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