臺灣高等法院95年度上更(一)字第298號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院95年上更(一)字第298號刑事判決

裁判日期：民國95年07月20日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣高等法院刑事判決95年度上更(一)字第298號上訴人即被告甲○○指定辯護人公設辯護人 李廣澤 上列上訴人因違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣桃園地方法院93年度訴字第1520號，中華民國94年5月18日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署93年度偵字第4503、4504號，暨追加起訴），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於甲○○意圖販賣而持有第一級毒品罪及定執行刑部分均撤銷。
甲○○販賣第一級毒品，處有期徒刑拾貳年。扣案第一級毒品海洛因肆拾肆包合計淨重壹陸壹點叁壹公克（其中肆拾參包驗餘淨重壹伍壹點捌陸公克；其餘壹包驗餘淨重玖點肆伍克；包裝重壹貳點壹捌公克）、第二級毒品ＭＤＭＡ驗餘伍佰柒拾陸顆（含包裝袋伍個）均沒收銷燬之。
事實
一、甲○○明知海洛因及甲基安非他命、ＭＤＭＡ（俗稱搖頭丸）係毒品危害防制條例所列之第一級及第二級毒品，不得非法持有或販賣，竟意圖營利，基於販賣第一級毒品海洛因暨第二級毒品甲基安非他命及ＭＤＭＡ之犯意，於九十三年三月十八日前之不詳時間，自不詳管道同時販入第一級毒品海洛因四十四包（合計驗餘淨重一六一．三一公克；其中四十三包驗餘淨重一五一．八六公克，空包裝總重一一公克；其餘一包驗餘淨重九．四五公克，空包裝重一．一八公克）、第二級毒品甲基安非他命十四包（含包裝袋合計重四二七．五公克）及ＭＤＭＡ五八○顆，將之藏放於桃園縣中壢市○○路○○○巷○○號摩登新貴大樓十二樓之一套房住處（該住處由卜派遊藝場負責人 蔡強生 以其配偶 官毓莉 名義租用，作為該遊藝場員工宿舍，而甲○○係卜派遊藝場之員工，案發時僅甲○○一人居住其內），伺機出售於不特定之人牟利。嗣經桃園縣政府警察局刑警隊組長 張仁慶 、偵查員 陳瑋康 等警方人員循線於九十三年三月十八日下午四時二十分許，見甲○○欲進入上開大樓時，即上前逮捕，在其身上查得鑰匙三支（二支為住處大門鑰匙，一支為信箱鑰匙）及貼有「元化路二一五巷十五號十二樓之一」電梯磁卡一張，再逕搭乘電梯上樓，至該十五號十二樓之一門口時，蔡強生（業經本院判決無罪確定）及 劉泰 同（警方人員另在 劉泰同 承租之同號十二樓套房內查獲海洛因、安非他命等毒品，劉泰同所涉違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴，由本院判處無罪在案，尚未確定），正開門欲離開該套房時，張仁慶、陳瑋康等警方人員乃上前予以逮捕，並在甲○○上址套房內查獲上開第一級毒品海洛因四十四包（分別放置於附表一編號㈠、㈣、㈩所示之矮凳內、矮桌上煙盒內、化妝台右側第二層抽屜內。合計驗餘淨重一六一．三一公克：其中四十三包驗餘淨重一五一．八六公克，純度百分之二三．五，純質淨重三五．六九公克，空包裝總重一一公克；其餘一包驗餘淨重九．四五公克，純度百分之一．九六，純質淨重○．一九公克，空包裝重一．一八公克）、第二級毒品甲基安非他命十四包（分別放置於附表一編號㈡、㈤、㈥、㈦所示之矮桌上、地板上、浴室水桶邊緣上、電視櫃上。含包裝袋合計重四二七．五公克）、ＭＤＭＡ五包（分別放置如附表一編號㈢、㈧、㈨所示矮桌上煙盒內、衣櫃上層抽屜內及化妝台右側第二個抽屜內。合計五八○顆，驗餘五七六顆，含包裝袋五個）及如附表二所示不詳姓名者所有，供甲○○分裝上開海洛因、甲基安非他命及ＭＤＭ用之電子磅秤一台、削尖吸管三支、分裝湯匙一支、煙盒一個、空夾鍊袋壹包（內有四種不同規格夾鍊袋，合計二五七個）。
二、案經桃園縣政府警察局移送臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、訊據被告甲○○矢口否認有何販賣第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命、ＭＤＭＡ之犯行，於原審審理時先辯稱：扣案之毒品是 孫國璽 帶來伊上址住處的。當（十八）日孫國璽打電話說要來店裡玩，而蔡強生說要去拿劉泰同電玩店牌照之資料，因為伊將資料放在住處，蔡強生乃與伊過去，後來孫國璽又來電，伊於接到孫國璽後即帶至住處，當時孫國璽攜帶一只背包並帶同一位二十餘歲不知名之年輕人同來，入屋後，孫國璽就坐於小板凳上，並把背包內之毒品拿出，他先拿安非他命出來，有的已經分裝好一包包的，有的還沒有分裝；後來他又拿出一大包海洛因出來作煙，叫蔡強生抽抽看，蔡強生抽了兩、三口，當時伊的臉色很難看，表示這樣不好，孫國璽說他一下子就走，後來孫國璽又從袋子裡面拿出一大包藥丸，先放在地下，伊不知道那是什麼藥丸，然後他就跟蔡強生聊天，後來他又跟劉泰同講他的事情，當時伊沒有注意他們在講什麼；後來伊母親來電，伊乃至陽台通話。嗣孫國璽接到電話後表示要下樓，伊要他將毒品帶走，孫國璽說一下子就回來，所以伊帶孫國璽下樓並順便去買煙，買完煙就在樓下被警察查獲，孫國璽可能是與警方交換條件故為栽贓等語。於本院審理時則改辯稱：查獲之毒品海洛因是蔡強生帶過去的，伊被抓時，蔡強生就說要伊將那些東西推給孫國璽，蔡強生是伊老闆，伊根本沒錢去買那些毒品，伊才戒治回來，在蔡強生店裡才上班二個月而已，蔡強生才有錢買毒品。是蔡強生要伊幫忙將毒品推給孫國璽。毒品是蔡強生放的，伊有看到蔡強生帶毒品過來云云。
二、惟查桃園縣政府警察局刑警隊組長張仁慶、偵查員陳瑋康等警員於九十三年三月十八日下午四時二十分許，見甲○○欲進入桃園縣中壢市○○路○○○巷○○號摩登新貴大樓時，即上前逮捕，在其身上查得鑰匙三支（二支為住處大門鑰匙，一支為信箱鑰匙）及貼有「元化路二一五巷十五號十二樓之一」電梯磁卡一張，並在甲○○十二樓之一套房內如附表一所示之各該位置分別查獲所示之毒品等情，業據證人陳瑋康於原審及本院前審審理時證述明確【見原審卷（二）第九○、九一、九五頁，本院前審卷第二一八、二一九、二三七頁】，亦為被告甲○○所不爭，並有搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各一份、現場圖及現場照片等在卷可佐【見第四五○三號偵查卷第二五至二八、三四至四五頁，原審卷（二）第五六至六五頁】。
三、上述桃園縣中壢市○○路○○○巷○○號摩登新貴大樓十二樓之一套房，係由同案被告蔡強生於000年0月0日以其配偶官毓莉之名義租用，作為其所經營之卜派遊藝場員工宿舍，案發時被告甲○○則任職於蔡強生所經營之卜派遊藝場，且當時只有被告甲○○一人居住其內等情，亦據被告甲○○、蔡強生二人於警訊、偵查、原審及本院前審審理時坦承在卷，並有房屋租賃契約書、遷入申請書影本各一份附卷可查【偵字第四五○三號偵查卷第八、一四、一三○、一三一頁，偵字第四五○四號偵查卷五六頁，原審卷（一）第二一六頁，原審卷（二）第一○四、一四七、一五一頁，本院前審卷第九九頁】以及在被告甲○○身上查獲之該處鑰匙三支、電梯磁卡一張扣案可證，堪認屬實。
四、扣案如附表一編號㈠、㈣、㈩所示之白粉四十四包經送法務部調查局鑑定結果，均檢出含有第一級毒品海洛因成分，其中四十三包合計驗餘淨重一五一．八六公克，純度百分之二
三．五，純質淨重三五．六九公克，空包裝總重十一公克；其餘一包驗餘淨重九．四五公克，純度百分之一．九六，純質淨重○．一九公克，空包裝重一．一八公克等情，有該局九十三年五月十日調科壹字第○八○○○七五三六號鑑定通知書一份在卷可稽（偵字第四五○三號偵查卷一七七頁）。又附表一編號㈡、㈤、㈥、㈦所示之白色或無色透明結晶或結晶性粉末十四包（含包裝袋合計重四二七．五公克），經送行政院衛生署管制藥品管理局（以下簡稱藥管局）取樣其中二包（毛重分別為三五．五四九公克及一三．五五九公克）鑑定結果，均檢驗出第二級毒品甲基安非他命成分，有扣押物品目錄表、該局九十三年五月十日管檢字第○九三○○○三三○七號函及鑑定報告影本一件在卷可憑（偵字第四五○三號偵查卷一七九至一八二頁）；再如附表一編號㈢、㈧、㈨所示之藍色方形錠五八○顆，其外觀、形狀及顏色均相同，經藥管局抽樣其中二十五顆（鑑定後剩餘二十一顆，即驗餘後總量為五七六顆）鑑定結果，均檢出第二級毒品ＭＤＭＡ成分，亦有上述藥管局函及鑑定報告書可按（見同上偵字第四五○三號偵查卷一七九至一八二頁），從而在被告甲○○上址住處查獲之物品，確係第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命及含ＭＤＭＡ成分之藥錠等情，堪以認定。
五、被告甲○○於原審辯稱：如附表一所示毒品，均係孫國璽於查獲前半小時帶至伊住處分裝的，且孫國璽原本就有在販賣毒品，他可能是與警方交換條件故為栽贓被告等語。而同案被告蔡強生於原審及本院前審審理時亦為附和被告之證述【見原審卷（二）第一○九頁，本院前審卷第一○○頁】。然查：
⑴證人孫國璽於偵查、原審及本院前審審理中均堅詞否認有帶
毒品至被告上開套房住處及販賣毒品以及與警方交換條件栽贓被告之行為，並結證稱：伊沒有帶扣案毒品至被告住處，伊到達時，屋內已經有毒品，伊看到一些毒品放置桌上，又扣案毒品價值逾百萬元，伊沒有資力，也不可能與警串通以價值不菲之毒品栽贓被告甲○○等語【見偵字第四五○三號偵查卷二○三頁，原審卷（二）第九九頁，本院前審卷第一
四五、一四八頁】。又為警查獲被告居住之上述套房其面積約十坪左右，其內僅為一客廳及浴室，除浴室外均無隔間等情，業據證人陳瑋康於原審證述明確【見原審卷（二）第九○頁】，並有其提出之現場圖及現場照片附卷可稽【見原審卷（二）第五六、五七、一二二頁】，亦為被告甲○○、同案被告蔡強生所是認。足見該套房之面積不大，在場之人如有將物品於面積不大之處所內到處藏匿之情形，顯難以避過其他在場者之注意。本件案發當（十八）日下午將近四時許被告蔡強生、甲○○一起至該套房，其後因證人孫國璽來電，被告甲○○下樓帶孫國璽至該處，十餘分鐘後，證人劉泰同亦到達該處，後孫國璽下樓離開，下午四時二十分許警員即在該處樓下查獲被告甲○○，旋又上樓逮捕蔡強生及劉泰同，從而證人孫國璽在該套房期間僅約半小時餘，當時被告甲○○、蔡強生均同處房內，後證人劉泰同亦在其內等情，分據被告甲○○、蔡強生、證人孫國璽、劉泰同等人於原審及本院前審審理時陳述在卷【原審卷（二）第九八、九九、一○四至一○七、一四八、一五三、一五四頁，本院前審卷第一五○、二四九頁】。另查警員查獲時，扣案之三種毒品係散置、藏匿於被告甲○○套房住處內如附表一所示之各處，亦如上述，該等毒品茍係證人孫國璽所放置藏匿，被告甲○○、蔡強生等人應明顯可見，渠等豈能容忍證人孫國璽在該住處內為分裝毒品，甚而在如附表一所載之處所為四處散置、藏匿之行為？況被告甲○○及蔡強生二人於原審尚陳稱：被告蔡強生對於證人孫國璽在該處分裝安非他命之行為相當不滿，且質問被告甲○○，而被告甲○○亦向證人孫國璽表達不滿之意，並要其儘速將毒品拿走等語【見原審卷（二）第一○五、一一一、一一二、一四九、一六○頁】，惟參以被告甲○○陳稱：其與證人孫國璽案發前曾一起在戒治所戒治，其後 孫某 曾是卜派遊藝場之客人，與孫國璽間並無仇怨，其警訊及初次偵訊時尚不知孫國璽之姓名等語以及被告蔡強生於原審審理時亦供稱：在本案發生前伊不認識孫國璽等情【偵字第四五○三號偵查卷第八、一三○、一三一頁，原審卷（二）第一○六、一○七頁，本院前審卷第二四九頁】，足見被告甲○○及蔡強生二人與證人孫國璽間之關係並不密切，自不可能容忍證人孫國璽在該處分裝毒品，遑論於短短期間內，將數量龐大不同種類、數量之毒品四處藏匿之理。從而，被告甲○○於原審所辯：上開毒品係證人孫國璽帶來分裝，暫放該處云云，顯有悖常理，不足採信。被告蔡強生雖為附和被告甲○○之證述，然參酌其與被告甲○○之間有使用人、承租人暨僱主、員工之利害與共之關係，其為附合被告甲○○之證述，除為迴護被告甲○○外，兼可使己避嫌。是被告蔡強生上開證述，亦不足採。
⑵被告甲○○於原審復辯稱：證人孫國璽在場期間，伊有五、
六分鐘在陽台接聽包含其母親等之電話，未親眼看著孫國璽，故孫某有可能在此期間將毒品藏置房內各處等語。經查被告甲○○使用之0000000000號行動電話，在案發當日下午四時十六分及四時十九分固有通話之事實，有該行動電話通聯記錄可參【見原審卷（一）第九○頁】。然依該通聯紀錄顯示，上開行動電話於同日下午四時至四時三十分許止，計通話十七次，以此頻繁之通話，無論被告甲○○與其母或他人通話，當無可能時刻均至陽台接聽或撥打。再稽之被告蔡強生於原審亦證稱：孫國璽在該住處之時，甲○○都在，伊也都在，孫國璽來到走伊都在，沒有離開，孫國璽離開之後十來分鐘以後伊才離開，其間未見孫國璽在該處有翻箱倒櫃之情形【見原審卷（二）第一○七、一○八頁】，另依被告甲○○所述，其至陽台打電話之情形「後來孫國璽又跟劉泰同講他的事情，當時伊就沒有注意他們在講什麼，後來伊母親打電話，伊就跑到陽台去講電話」等語【原審卷
（二）第一四九頁】，亦即其係在證人劉泰同到達後方至陽台打電話，是縱認被告甲○○其間確曾在陽台撥打電話，惟依甲○○之所陳，是時被告蔡強生、劉泰同尚均與證人孫國璽同處一室，且被告蔡強生亦證稱：「孫國璽沒有翻箱倒櫃」等情，綜合現場之情況參互印證，警員在被告甲○○住處如附表一所載之矮凳等各上開處所查獲之毒品，顯不可能係證人孫國璽所藏置的，應已明確， 益徵 被告甲○○於原審辯稱：因其有到陽台打電話而孫國璽有機會將毒品藏置房內等情，顯非實情，要不足採。
⑶證人劉泰同於原審雖證稱：伊在甲○○住處看到毒品嚇一跳
，並問蔡強生怎麼會有這種情形，蔡強生說是甲○○的朋友叫「 阿國 」（按指孫國璽）放的，「阿國」等二人，伊沒見到面等語【見原審卷（二）第一一五頁】。然查證人劉泰同於本院前審改證稱：現場看到毒品時伊沒有問，是被抓時問蔡強生，蔡強生說是「阿國」的等語（見本院前審卷第一五
一、一五二頁），其就有關詢問蔡強生毒品事之時間，前後證述已不相符，況依其所述：「毒品係阿國放的」，無非僅係聽聞自被告蔡強生而來，並非其親眼所見，而被告蔡強生所為附和被告甲○○之證詞已不足採，亦如上述。至依被告甲○○、蔡強生之陳述，證人劉泰同到達時，證人孫國璽尚在該處，其二人並有談論孫國璽友人與劉泰同間詐賭糾紛之事，甚至證人劉泰同有與被告蔡強生一起吸用證人孫國璽製作，內含海洛因之香菸等情【見原審卷（二）第一○八、一○九、一一八、一四九、一五五、一五八頁】，被告甲○○甚且供稱：劉泰同沒有阻止孫國璽分裝（毒品）等語【見原審卷（二）第一六○頁】，亦即表示孫國璽分裝安非他命時，劉泰同在場，然此部分業經證人劉泰同於原審否認在卷，並證稱：伊係在甲○○住處門口碰到孫國璽一人要離開，並沒碰到甲○○，是蔡強生開門，當日伊可能有與孫國璽說一下話，因伊與孫國璽不認識，伊入門後看到毒品，只說怎麼會這樣，因伊會緊張並覺得此地不太妥，就與蔡強生說到別地方講電玩執照之事，蔡強生一開門，警察就衝進來等語（見本院前審卷第一五○、一五一頁）。依劉泰同之證述，證人劉泰同與孫國璽間並不認識，且於甲○○之住處僅有短暫之碰面，劉泰同亦不知屋內毒品之情形甚明。是以證人劉泰同之證詞亦不足以認定被告甲○○所稱查獲毒品係證人孫國璽所帶來為真實。
六、被告於原審另辯稱：孫國璽可能是與警方交換條件故為栽贓毒品為伊所有云云。經查：法務部調查局根據九十三年上半年國內毒品交易實證資料研析顯示：①九十三年上半年國內海洛因每公斤之「大盤」平均價格最低為新台幣（下同）二七一萬元、最高為三四一萬元，「中盤」平均價格最低為四七三萬元、最高為六五八萬元及「小盤」平均價格最低為四一八萬元、最高為七一一萬元，暨②同時期國內安非他命每公斤之「大盤」平均價格最低為五二萬元、最高為六五萬元，「中盤」平均價格最低為一五○萬元、最高為二一○萬元及「小盤」平均價格最低為三一三萬元、最高為四五三萬元，此有該局九十三年十一月二十四日調緝參字第○九三○○四六一四五○號函檢附之九十三年上半年國內海洛因買賣平均價格表及九十四年三月二十二日調緝參字第○九四○○一三三一八○號函檢附之九十三年上、下半年國內安非他命買賣平均價格表各一份在卷可按【原審卷（二）一九、二○、
三五、三六頁】。而本件扣案之海洛因絕大多數為一或二公克裝，參酌上開買賣平均價格表所示，應屬小盤慣用之單位，依其純質淨重三五．八八公克計算，其於九十三年上半年在臺灣地區之小盤價格在十五萬元至二十五．五萬元之間。扣案之甲基安非他命包裝大多為三五．六公克（大約為一兩重），故以小盤價格計算，其總毛重四二七．五公克，小盤價格在一百三十三萬八千元至一百九十三萬六千元之間。另ＭＤＭＡ一顆之市價約在一百至二百元，本件扣案ＭＤＭＡ共五八○顆，其市價在五．八萬元至十一．六萬元之間。是上述毒品合計之價格在一百五十四萬六千元至二百三十萬七千元之間，應可認定。證人孫國璽與被告甲○○間並不熟識且無何仇隙，衡情，其斷無花費如此龐大之成本誣陷被告甲○○之理；更無干冒為被告甲○○或其他在場之蔡強生及證人劉泰同發現之危險，在其等所可目睹之情況下，將毒品四處藏放。是被告甲○○辯稱：毒品或係孫國璽與警員串通故為誣陷伊云云，無非卸責之詞，難以採信。
七、被告甲○○本院審理時又改稱：查獲之毒品海洛因是蔡強生帶過去的，伊被抓時，蔡強生就說要伊將那些東西推給孫國璽，蔡強生是伊老闆，伊根本沒錢去買那些毒品，伊才戒治回來，在蔡強生店裡才上班二個月而已，蔡強生才有錢買毒品。是蔡強生要伊幫忙將毒品推給孫國璽。毒品是蔡強生放的，伊有看到蔡強生帶毒品過來云云。然查被告所辯非但與其於原審所辯稱上開毒品是孫國璽帶來伊上址住處的，孫國璽可能是與警方交換條件故為栽贓等語已大相逕庭，且與證人孫國璽於偵查、原審及本院前審審理中堅決否認有任何與警方交換條件栽贓被告之行為，亦不相符。被告上開辯解亦係圖卸之詞，亦不足採。綜上各情，本件查獲毒品為被告甲○○所持有，應可認定。被告於本院本審審理時另請求傳訊證人蔡強生、孫國璽及測謊乙節，因證人蔡強生、孫國璽二人均於原審審理時到庭證述如上，且本件事證已明，爰認無再予調查之必要，併予敘明。
八、本件警員係依據線民檢舉向法院聲請搜索票而跟監查獲，惟檢察官並未以該檢舉人之陳述為本件起訴之證據，原審及本院亦未以該檢舉人為認定被告犯罪之證據，自無所謂該檢舉人依證人保護法接受對質及詰問之必要。被告甲○○於原審以檢舉人未依證人保護法到場作證，程序有可議之處云云，尚有誤解，附此說明。
九、按販賣毒品係違法行為，非可公然為之，亦無公定之價格，不論任何包裝，均可任意分裝增減分量，而每次買賣之價量，亦可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源充裕與否、查緝是否嚴緊等因素而異其標準，並機動調整，其價格非可一概而論，惟其營利之意圖則一。況毒品交易乃政府嚴予取締之犯罪，苟無利得，當無甘冒重典，未從中獲取不法利益之可能。是除非別有事證，足認係按同一價量轉售或無償贈與，自不能以販賣者拒不供出購入價格，遽認其無營利之意圖。本件因被告甲○○否認販賣毒品犯行，致無從為具體認定其購入毒品之時間及實際價格。惟本件扣案毒品重量非微，徵諸社會上施用毒品者之一般經驗，顯逾單純供被告甲○○個人施用之數量範圍。再者，依查獲時毒品之包裝顯示：海洛因四十四包中，毛重一公克包裝者有十七包、毛重二公克包裝者有十九包，甲基安非他命十四包中，其中十包之毛重均係三五．六公克，ＭＤＭＡ五包，其中一包（大包）有五００顆，其餘四小包，每包二十顆等情，有扣押物品目錄表為憑。上開毒品之包裝方式，尤與供己施用而持有毒品之情形不同，被告甲○○以之出售圖利之意圖彰彰甚明。參以現場查獲之電子磅秤、分裝湯匙、削尖吸管及四種規格不同之空夾鍊袋，均係用以分裝毒品之物。如該毒品持有者持有該等毒品係專供自己施用，甚至無價轉讓他人施用者，自無以上述分裝工具為精準分裝之必要。綜此，被告甲○○基於出售他人營利之意圖，而販入前述毒品甚明。至於被告販入上開毒品之時間，因被告否認係其所販入致無從考，又既無證據證明被告係分次販入毒品，爰從其有利之認定，而認定被告係一次同時販入毒品。
十、綜上所述，被告甲○○否認販入第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命及ＭＤＭＡ之辯解，核屬卸責之詞，不足採信。其於本院前審聲請傳喚證人陳瑋康、 孫毓謙 以求證本件逮捕情形及是否因有警察線民之配合而破獲本案等情。惟查證人陳瑋康、孫毓謙於本院前審到庭所為證述（本院前審卷二三七至二三九頁），均否認有因線民配合而破獲之情事，均無從憑為有利於被告甲○○之認定。證人陳瑋康雖於原審證稱有線民配合等語，然於本院前審則證稱係指線民於九十三年三月十八日前提供毒品交易之情資，本案則係經法官核發搜索票後才到現場等語（見本院前審卷第二三七頁），準此，被告甲○○所辯孫國璽為線民配合警方之辯解自無證據可憑。又查證人蔡強生、孫國璽、劉泰同於原審及本院前審審理時均已到庭就上述查扣之毒品究係何人所有進行交互詰問證述明確，被告及指定辯護人於本院本審審理時聲請再傳喚該三人以證明查扣之毒品並非被告所有，並請求測謊乙節，因待證事項已臻明確，本院認無必要，併予敘明。綜合上述；本件事證已明，被告甲○○上揭犯罪行為，均已經證明，應依法論科。
十一、按販賣毒品行為，並不以販入之後復行賣出為要件，祇要以營利為目的，將毒品販入或賣出，有一於此，其犯罪即為完成（最高法院九十四年度台上字第五三一七號判決參照）。按海洛因、甲基安非他命及ＭＤＭＡ，分別為毒品危害防制條例第二條第二項第一款、第二款所規定之第一級、第二級毒品。核被告甲○○意圖營利而販入海洛因、甲基安非他命及ＭＤＭＡ之所為，係犯毒品危害防制條例第四條第一項販賣第一級毒品罪及同條第二項販賣第二級毒品罪。其持有第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命、ＭＤＭＡ之低度行為，分別為販賣之高度行為吸收，均不另論罪。被告一營利為目的同時販入上開毒品，係一行為觸犯數罪名，應依想像競合犯之例從一重處斷。公訴意旨雖認被告甲○○所為係犯毒品危害防制條例第五條第一項意圖販賣而持有第一級毒品之罪，惟查意圖販賣而持有毒品罪，係以行為人基於營利意圖而販入以外之原因而持有毒品後，另行起意販售以營利，且尚未著手於出售為要件。經查本件尚無證據證明被告甲○○原非以營利之意圖而持有上揭毒品，嗣於持有期間始起意售予他人以營利而繼續持有該毒品，公訴人認被告所為係犯意圖販賣而持有毒品罪，容有未洽，惟因起訴之基本事實相同，爰變更起訴法條。又關於被告所犯販賣第二級毒品罪ＭＤＭＡ部分，起訴書雖未述及，惟原審審理時，檢察官當庭已言詞追加起訴被告意圖販賣而持有第二級毒品ＭＤＭＡ（見原審94年4月7日審判筆錄，原審卷第二宗第八十六頁），因與本院認係販賣第二級毒品ＭＤＭＡ基本事實相同，認業經起訴，本院自得併予審理。
十二、原審經審理結果，認被告甲○○上揭犯行事證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查原判決認被告甲○○所為係犯毒品危害防制條例第五條第一項意圖販賣持有第一級毒品之罪，自有適用法律之違誤。被告甲○○仍執陳詞否認犯罪，提起上訴，上訴雖無理由，惟因原判決關於被告甲○○意圖販賣而持有第一級毒品部分既有上開可議之處，即屬無可維持，應由本院將該部分連同所定應執行刑部分，均予撤銷改判。查為科刑時應審酌一切情狀，尤應注意犯罪之動機、犯罪之目的、犯罪時所受之刺激、犯罪之手段、犯人之生活狀況、犯人之品行、犯人之智識程度、犯人與被害人平日之關係、犯罪所生之危險或損害及犯罪後之態度，以為科刑輕重之標準。被告甲○○販入上揭第一級、第二級毒品，意圖出售圖利，固屬非是；然本件並無積極證據足以證明被告甲○○於販入上揭毒品後曾將之出售他人，其基於營利意圖所販入毒品，於流入市面前為警查獲，幸未對社會造成具體之危害，且販入之第一級毒品海洛因、第二級毒品安非他命，其中海洛因之純度尚低，其惡性與犯罪情節較諸大量走私進口或長期販賣毒品之「大盤」、「中盤」毒販顯有重大差異，本院參酌其素行、犯罪動機、目的、手段及造成社會整體侵害程度，是認被告甲○○販賣第一級、第二級毒品部分之犯罪情節等各項情狀，以所犯販賣第一級毒品部分之最輕法定刑期無期徒刑及販賣第二級毒品部分之最輕法定刑七年有期徒刑，縱各量處最低法定刑，客觀上以一般國民生活經驗法則檢驗，足以引起一般人之同情。準此，衡諸被告甲○○整體犯罪動機、目的、手段、情節、素行及其對社會整體防衛機制之破壞等一切情狀，本院因認被告甲○○所犯販賣第一級及第二級毒品之罪確尚存有足資憫恕之處，爰均依刑法第五十九條之規定，酌減其刑。
十三、爰審酌被告甲○○犯罪之動機、目的、其販入之前述三種毒品之數量及純度，被告犯罪後並未坦承犯行等犯後態度等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑。扣案前述驗餘之海洛因及安非他命、ＭＤＭＡ分屬第一、二級毒品，其中法務部調查局於鑑定第一級毒品海洛因時，雖已將之與包裝分別秤重，然依該局實際鑑定經驗，該等包裝袋上仍殘留有極微量之海洛因殘渣，亦即該包裝並未與毒品完全析離，有該局九十四年一月二十八日調科壹字第○九四六二一○○○七○號函可資參照（原審卷（二）第二○四頁）；另藥管局對第二級毒品ＭＤＭＡ鑑定時，並未將包裝袋與該等毒品分別秤重（見偵字第四五○三號偵查卷第一七九頁），且參諸上述有關海洛因鑑定之情形可知，該等毒品亦不可能自包裝袋上完全析離。從而，扣案之上述毒品海洛因及ＭＤＭＡ及其包裝袋，均應依毒品危害防制條例第十八條第一項前段規定，諭知沒收銷燬之。至扣案之第二級毒品甲基安非他命十四包，嗣因臺灣桃園地方法院檢察署贓物庫發生竊盜案件，已遭竊不存在等情，有該署九十四年四月一日桃檢惟總字第○九四八三○○○一四號函可憑【見原審卷（二）第三十九、一七八頁】，是以上述第二級毒品甲基安非他命及其包裝袋部分，顯已滅失而不存在，此部分自無從依毒品危害防制條例第十八條第一項前段規定，諭知沒收銷燬，附此敘明。又毒品危害防制條例第十九條第一項前段規定，犯該法第四條至第九條、第十二條、第十三條或第十四條第一項、第二項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之。係採義務沒收主義，惟該條文並未特別規定「不問屬於犯人與否，沒收之」，是「其供犯罪所用或因犯罪所得之財物」仍應適用刑法第三十八條第三項前段，以屬於犯人所有者為限，始應予沒收（最高法院九十三年台上字第二八二五號刑事判決參照）。本件扣案如附表二所示之電子磅秤、削尖吸管、分裝湯匙、空夾鍊袋等物，係供被告甲○○分裝毒品之用，為其用以犯販賣毒品所用之物，惟被告否認該等物品係其所有，且無積極之證據足以證明確係被告所有，參酌前開最高法院判決要旨所示，自不得諭知沒收。
十四、據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第300條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第1項、第18條第1項前段，刑法第11條、第59條、第55條前段，判決如主文。
本案經檢察官洪泰文到庭執行職務。
中華民國95年7月20日
刑事第七庭審判長法官陳正雄
法官許宗和法官許錦印以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官楊妙恩中華民國95年7月27日附錄本案論罪科刑依據法條：
毒品危害防制條例第四條第一項、第二項製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑；得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
附表┌──┬────┬────────────┬─────┐│編號│查獲位置│查獲物品之種類及數量│照片編號│├──┼────┼────────────┼─────┤│㈠│矮凳內│海洛因三十一包│十六、十七│││││十八│├──┼────┼────────────┼─────┤│㈡│矮桌上│甲基安非他命二包，合計四│四、五、六││││九．一公克（其中一包查獲│、七、八││││時已裝妥，其餘部分原係放│││││在桌上紙杯內，因警方人員│││││逮捕劉泰同時將之碰倒，由│││││警方人員以小掃把、小畚箕│││││將之收集裝妥）││├──┼────┼────────────┼─────┤│㈢││ＭＤＭＡ一包（二十顆）│八│├──┤矮桌上├────────────┼─────┤││煙盒內│海洛因二包，合計二．五七│八││㈣││公克│││││││├──┼────┼────────────┼─────┤│││甲基安非他命十包，每包三│五、十一、││││五．六公克，合計三五六公│十二、十三││㈤│地板上│克（原係放在矮桌上，因警│││││方人員逮捕劉泰同時將之碰│││││落地板上）││├──┼────┼────────────┼─────┤│㈥│浴室水桶│甲基安非他命一包（三．七│二、三│││邊緣上│公克）││├──┼────┼────────────┼─────┤│㈦│電視櫃上│甲基安非他命一包（一八．│九、十││││七公克）││├──┼────┼────────────┼─────┤│㈧│衣櫃上層│ＭＤＭＡ一包（五○○顆）│十九、二十│││抽屜內│││├──┼────┼────────────┼─────┤│㈨││ＭＤＭＡ三包（每包二十顆│十五││││，合計六十顆）││├──┤├────────────┼─────┤││化妝台右│││││側第二層│海洛因十一包，合計二六．│十五│││抽屜內│六三公克；其中：│││││①一公克裝，四包│││㈩││②二公克裝，六包│││││③一○．六三公克裝，一包│││││（即扣押物品目錄編號㉟│││││，純度百分之一．九三）││└──┴────┴────────────┴─────┘
附表┌──┬────┬────────────┬─────┐│編號│查獲位置│查獲物品之種類及數量│照片編號│├──┼────┼────────────┼─────┤│㈠││電子磅秤一台│四、五│├──┤├────────────┼─────┤│㈡│矮桌上│削尖吸管二支│四、五、六│├──┤├────────────┼─────┤│㈢││分裝湯匙一支│四、五、六│├──┤├────────────┼─────┤│㈣││煙盒一個│五、八│├──┼────┼────────────┼─────┤│││空夾鍊袋一包，合計二五七│十三││││個（內有四種不同規格，其│││㈤│地板上│中：六ｘ四公分一個、七ｘ│││││五公分六八個、八．五ｘ六│││││公分一四八個、一二ｘ八．│││││五公分四○個）││├──┼────┼────────────┼─────┤│㈥│化妝台右│削尖吸管一支│十五│││側第二層│││││抽屜內│││└──┴────┴────────────┴─────┘