裁判字號：臺灣高等法院96年重上更(三)字第197號刑事判決
裁判日期：民國97年08月05日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決96年度重上更(三)字第197號上訴人即被告甲○○
（現羈押於台灣台北看守所）選任辯護人 王迪吾 律師
董德泰 律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院93年度訴字第1520號，中華民國94年5月18日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署93年度偵字第4503號、第4504號，暨追加起訴），提起上訴，經判決後，由最高法院第3次發回更審，本院判決如下：
主文原判決關於甲○○意圖販賣而持有第一級毒品罪及定應執行刑部分，均撤銷。
甲○○販賣第一級毒品，處有期徒刑拾年陸月；扣案第一級毒品海洛因肆拾肆包合計淨重壹陸壹點參壹公克（其中肆拾參包驗餘淨重壹伍壹點捌陸公克；其餘壹包驗餘淨重玖點肆伍克；包裝重壹貳點壹捌公克）、第二級毒品甲基安非他命拾肆包（合計含包裝重肆貳柒點伍公克）、MDMA驗餘伍佰柒拾陸顆（含包裝袋伍個）均沒收銷燬之，如附表二所示之物均沒收。
檢察官民國94年4月7日在原審以言詞追加起訴部分公訴不受理。
事實
一、甲○○（關於違反槍砲彈藥刀械管制條例部分，原審判決處有期徒刑1年4月，併科罰金新臺幣5萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣900元即銀元300元折算1日，上訴本院後，撤回上訴而確定）明知海洛因，及甲基安非他命、MDMA（俗稱搖頭丸）係毒品危害防制條例所列之第一級，及第二級毒品，不得非法持有或販賣，竟意圖營利，基於販賣第一級毒品海洛因暨第二級毒品甲基安非他命及MDMA之犯意，於民國93年3月18日前之某時，自不詳管道同時販入第一級毒品海洛因44包（合計驗餘淨重161.31公克；其中43包驗餘淨重151.86公克，空包裝總重11公克；其餘1包驗餘淨重9.45公克，空包裝重1.18公克）、第二級毒品甲基安非他命14包（含包裝袋合計重427.5公克）及MDMA580顆，將之藏放於桃園縣中壢市○○路○○○巷○○號摩登新貴大樓12樓之1套房住處（該住處由卜派遊藝場負責人丁○○以其配偶 官毓莉 名義租用，作為該遊藝場員工宿舍，而甲○○係卜派遊藝場之員工，案發時僅甲○○1人居住其內），伺機出售於不特定之人牟利。嗣經桃園縣政府警察局刑警隊組長 張仁慶 、偵查員丙○○等警方人員循線於93年3月18日下午4時20分許，見甲○○欲進入上開大樓時，即上前逮捕，在其身上查得鑰匙3支（2支為住處大門鑰匙，1支為信箱鑰匙）及貼有「元化路215巷15號12樓之1」電梯磁卡1張，再逕搭乘電梯上樓，至該15號12樓之1門口時，丁○○（業經本院94年度上訴字第2158號判決無罪確定）及 劉泰 同（警方人員另在 劉泰同 承租之同號12樓套房內查獲海洛因、安非他命等毒品，劉泰同所涉違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴，本院94年度上訴字第3325號判決無罪確定），正開門欲離開該套房時，張仁慶、丙○○等警方人員乃上前予以逮捕，並在甲○○上址套房內查獲上開第一級毒品海洛因44包（分別放置於附表一編號㈠、㈣、㈩所示之矮凳內、矮桌上煙盒內、化妝台右側第2層抽屜內。合計驗餘淨重161.31公克：其中43包驗餘淨重151.86公克，純度百分之23.5，純質淨重35.69公克，空包裝總重11公克；其餘1包驗餘淨重9.45公克，純度百分之1.96，純質淨重0.19公克，空包裝重1.18公克）、第二級毒品甲基安非他命14包（分別放置於附表一編號㈡、㈤、㈥、㈦所示之矮桌上、地板上、浴室水桶邊緣上、電視櫃上。含包裝袋合計重427.5公克）、MDMA5包（分別放置如附表一編號㈢、
㈧、㈨所示矮桌上煙盒內、衣櫃上層抽屜內及化妝台右側第2個抽屜內。合計580顆，驗餘576顆，含包裝袋5個）及如附表二所示甲○○所有供分裝上開海洛因、甲基安非他命及MDMA用之電子磅秤1台、削尖吸管3支、分裝湯匙1支、煙盒1個、空夾鍊袋壹包（內有4種不同規格夾鍊袋，合計257個）。
二、案經桃園縣政府警察局移送臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
甲、有罪部分：
壹、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
一、訊據上訴人即被告甲○○堅詞否認有販賣第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命、MDMA之犯行，先後辯稱：①於原審辯稱：扣案之毒品是乙○○帶來其上址住處的。當（
18）日乙○○打電話說要來店裡玩，而丁○○說要去拿劉泰同電玩店牌照之資料，因為其將資料放在住處，丁○○乃與其過去，後來乙○○又來電，其於接到乙○○後即帶至住處，當時乙○○攜帶1只背包並帶同1位20餘歲不知名之年輕人同來，入屋後，乙○○就坐於小板凳上，並把背包內之毒品拿出，他先拿安非他命出來，有的已經分裝好1包包的，有的還沒有分裝；後來他又拿出1大包海洛因出來作煙，叫丁○○抽抽看，丁○○抽了2、3口，當時其臉色很難看，表示這樣不好，乙○○說他一下子就走，後來乙○○又從袋子裡面拿出1大包藥丸，先放在地下，其不知道那是什麼藥丸，然後他就跟丁○○聊天，後來他又跟劉泰同講他的事情，當時其沒有注意他們在講什麼；後來我母親來電，其乃至陽台通話。乙○○接到電話後表示要下樓，我要他將毒品帶走，乙○○說一下子就回來，所以我帶乙○○下樓並順便去買煙，買完煙就在樓下被警察查獲，乙○○可能是與警方交換條件故為栽贓云云。
②於本院上訴審時辯稱：毒品都不是我的，是乙○○的，是他
與警察串通好的，毒品也是他帶來的。我剛出獄沒有錢買這麼多毒品。我本身有偶而吸食毒品安非他命，海洛因我不碰。毒品在我家查獲，但是由乙○○帶到我家。我有看到乙○○背黑色包包，他要將裡面毒品拿出來說要借我的地方來分裝。有拿毒品請我與丁○○、劉泰同一起施用，我只有施用安非他命。我一看到是毒品我不讓他在我住處分裝，他說一下就好。他先拿出安非他命來分裝，有一些是已經分裝好，有一些拿出來分裝。我沒有很注意他1包1包如何分裝，我跟他一起離開時，因沒有注意他怎分，所以不曉得他有無分裝完畢。他來我家時間約有半小時到1小時左右，他是4點左右到我那裡，快5點才離開。此過程當中都在我家，該期間我都在場。
③於本院更㈠審時則改辯稱：查獲之毒品海洛因是丁○○的，
二級毒品是乙○○帶來的，其被抓時，丁○○就說要其將那些東西推給乙○○，丁○○是其老闆，其根本沒錢去買那些毒品，其才戒治回來，在丁○○店裡才上班2個月而已，丁○○才有錢買毒品。是丁○○要其幫忙將毒品推給乙○○。
毒品是丁○○放的，其有看到丁○○帶毒品過來云云。
④於本院更㈡及本審審時辯稱：扣案的毒品都是乙○○還有他
的朋友帶過來，帶進來的時候其不知道，他把毒品拿出來的時候其才知道云云。
二、經查，桃園縣政府警察局刑警隊組長張仁慶、偵查員丙○○等於93年3月18日下午4時20分許，見甲○○欲進入桃園縣中壢市○○路○○○巷○○號摩登新貴大樓時，即上前逮捕，在其身上查得鑰匙3支（2支為住處大門鑰匙，1支為信箱鑰匙）及貼有「元化路215巷15號12樓之1」電梯磁卡1張，並在甲○○12樓之1套房內如附表一所示之各該位置分別查獲所示之毒品等情，業據證人丙○○於原審及本院上訴審審理時證述明確（見原審卷㈡第90、91、95頁、本院上訴審卷第218、219、237頁），亦為被告甲○○所不爭，並有搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各1份、現場圖及現場照片等在卷可佐（見偵字第4503號卷第25至28、34至45頁、原審卷㈡第56至65頁）。
三、上述桃園縣中壢市○○路○○○巷○○號摩登新貴大樓12樓之1套房，係由丁○○於93年3月1日以其配偶官毓莉之名義租用，作為其所經營之卜派遊藝場員工宿舍，案發時被告甲○○則任職於丁○○所經營之卜派遊藝場，且當時只有被告甲○○1人居住其內等情，亦據被告甲○○、丁○○2人於警訊、偵查、原審及本院上訴審審理時坦承在卷，並有房屋租賃契約書、遷入申請書影本附卷可查（見偵字第4503號卷第8、14、130、131頁、偵字第4504號卷56頁、原審卷㈠第216頁、原審卷㈡第104、147、151頁、本院上訴審卷第99頁）以及在被告甲○○身上查獲之該處鑰匙3支、電梯磁卡1張扣案可證，堪認屬實。
四、扣案證物：如附表一編號㈠、㈣、㈩所示之白粉44包經送法務部調查局鑑定結果，均檢出含有第一級毒品海洛因成分，其中43包合計驗餘淨重151.86公克，純度百分之23.5，純質淨重35.69公克，空包裝總重11公克；其餘1包驗餘淨重9.45公克，純度百分之1.96，純質淨重0.19公克，空包裝重1.18公克等情，有該局93年5月10日調科壹字第080007536號鑑定通知書1份在卷可稽（見偵字第4503號卷177頁）。又附表一編號㈡、㈤、㈥、㈦所示之白色或無色透明結晶或結晶性粉末14包（含包裝袋合計重427.5公克），經送行政院衛生署管制藥品管理局（以下簡稱藥管局）取樣其中2包（毛重分別為35.549公克及13.559公克）鑑定結果，均檢驗出第二級毒品甲基安非他命成分，有扣押物品目錄表、該局93年5月10日管檢字第0930003307號函及鑑定報告影本在卷可憑（偵字第4503號卷179至182頁）；再如附表一編號㈢、㈧、㈨所示之藍色方形錠580顆，其外觀、形狀及顏色均相同，經藥管局抽樣其中25顆（鑑定後剩餘21顆，即驗餘後總量為576顆）鑑定結果，均檢出第二級毒品MDMA成分，亦有上述藥管局函及鑑定報告書可按（見偵字第4503號卷179至182頁），從而於被告甲○○上址住處查獲之物品，確係第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命及含MDMA成分之藥錠等情，堪以認定。
五、被告甲○○於原審辯稱：如附表一所示毒品，均係乙○○於查獲前半小時帶至其住處分裝的，且乙○○原本就有在販賣毒品，他可能是與警方交換條件故為栽贓云云。而證人丁○○於原審、本院上訴審及本審審理時亦為附和被告之說詞（見原審卷㈡第109頁、本院上訴審卷第100頁、本院本審卷第232頁）。然查：
（一）證人乙○○於偵查、原審及本院上訴審審理中均堅詞否認有帶毒品至被告上開套房住處及販賣毒品以及與警方交換條件栽贓被告之行為，並結證稱：其沒有帶扣案毒品至被告住處，其到達時，屋內已經有毒品，其看到一些毒品放置桌上；又扣案毒品價值逾百萬元，其沒有資力，也不可能與警串通以價值不菲之毒品栽贓被告甲○○等語（見偵字第4503號卷203頁、原審卷㈡第99頁、本院上訴審卷第1
45、148頁）。又為警查獲被告居住之上述套房其面積約10坪左右，其內僅為1客廳及浴室，除浴室外均無隔間等情，業據證人丙○○於原審證述明確（見原審卷㈡第90頁），並有其提出之現場圖及現場照片附卷可稽（見原審卷㈡第56、57、122頁；上訴審卷第275頁至第287頁），亦為被告甲○○、丁○○所是認。足見該套房之面積不大，在場之人如有將物品於面積不大之處所內到處藏匿之情形，顯難以避過其他在場者之注意。本件案發當（18）日下午將近4時許被告甲○○、丁○○一起至該套房，其後因證人乙○○來電，被告甲○○下樓帶乙○○至該處，10餘分鐘後，證人劉泰同亦到達該處，後乙○○下樓離開，下午4時20分許警員即在該處樓下查獲被告甲○○，旋又上樓逮捕丁○○及劉泰同，從而證人乙○○在該套房期間僅約半小時餘，當時被告甲○○、丁○○均同處房內，後證人劉泰同亦在其內等情，分據被告甲○○、丁○○、證人乙○○、劉泰同等人於原審及本院上訴審審理時陳述詳實在卷（原審卷㈡第98、99、104至107、148、153、154頁、本院前上訴審卷第150、249頁）。另查警員查獲時，扣案之3種毒品係散置、藏匿於被告甲○○套房住處內如附表一所示之各處，亦如上述，該等毒品茍係證人乙○○所放置藏匿，被告甲○○、丁○○等人應明顯可見，其等豈能容忍證人乙○○在該住處內為分裝毒品，甚而在如附表一所載之處所為四處散置、藏匿之行為？況被告甲○○及丁○○2人於原審尚陳稱：被告丁○○對於證人乙○○在該處分裝安非他命之行為相當不滿，且質問被告甲○○，而被告甲○○亦向證人乙○○表達不滿之意，並要其儘速將毒品拿走等語（見原審卷㈡第105、111、112、149、160頁），再參以被告甲○○陳稱：其與證人乙○○案發前曾一起在戒治所戒治，其後 孫某 曾是卜派遊藝場之客人，與乙○○間並無仇怨，其警訊及初次偵訊時尚不知乙○○之姓名等語（見偵字第4503號卷第8、130、131頁、本院上訴審卷第249頁），以及丁○○於原審亦供稱：在本案發生前其不認識乙○○等情（見原審卷㈡第106、107頁），足見被告甲○○及丁○○2人與證人乙○○間之關係並不密切，自不可能容忍證人乙○○在該處分裝毒品，遑論於短短期間內，將數量龐大不同種類、數量之毒品四處藏匿之理。從而，被告甲○○於原審所辯：上開毒品係證人乙○○帶來分裝，暫放該處云云，顯有悖一般經驗法則，不足採信。證人丁○○雖為附和被告甲○○之證述，然參酌其與被告甲○○之間有使用人、承租人暨僱主、員工等利害與共之關係，其為附合被告甲○○之證述，除為迴護被告甲○○外，兼可使己避嫌。是證人丁○○上開證述，亦不足採。
（二）被告甲○○於原審復辯稱：證人乙○○在場期間，其有5、6分鐘在陽台接聽包含其母親等之電話，未親眼看著乙○○，故孫某有可能在此期間將毒品藏置房內各處云云。
經查，被告甲○○使用之0000000000號行動電話，在案發當日下午4時16分及4時19分固有通話之事實，有該行動電話通聯記錄可參（見原審卷㈠第90頁）。然依該通聯紀錄顯示，上開行動電話於同日下午4時至4時30分許止，計通話17次，以此頻繁之通話，無論被告甲○○與其母或他人通話，當無可能時刻均至陽台接聽或撥打。再稽之證人丁○○於原審亦證稱：乙○○在該住處之時，甲○○都在，其也都在，乙○○來到走其都在，沒有離開，乙○○離開之後10來分鐘以後其才離開，其間未見乙○○在該處有翻箱倒櫃之情形等語（見原審卷㈡第107、108頁），另依被告甲○○所述，其至陽台打電話之情形「後來乙○○又跟劉泰同講他的事情，當時其就沒有注意他們在講什麼，後來其母親打電話，其就跑到陽台去講電話」等語（見原審卷㈡第149頁），亦即其係在證人劉泰同到達後方至陽台打電話，是縱認被告甲○○其間確曾在陽台撥打電話，惟依被告甲○○之所陳，是時證人丁○○、劉泰同尚均與證人乙○○同處一室，且證人丁○○亦證稱：「乙○○沒有翻箱倒櫃」等情，綜合現場之情況參互印證，警員在被告甲○○住處如附表一所載之矮凳等各上開處所查獲之毒品，顯不可能係證人乙○○所藏置，應已明確，益徵被告甲○○於原審辯稱：因其有到陽台打電話而乙○○有機會將毒品藏置房內云云，顯非實情，要不足採。
（三）證人劉泰同於原審雖證稱：其在甲○○住處看到毒品嚇一跳，並問丁○○怎麼會有這種情形，丁○○說是甲○○的朋友叫「 阿國 」（按指乙○○）放的，「阿國」等2人，其沒見到面等語（見原審卷㈡第115頁）。然查，證人劉泰同於本院上訴審改證稱：現場看到毒品時其沒有問，是被抓時問丁○○，丁○○說是「阿國」的等語（見本院上訴審卷第151、152頁），其就有關詢問丁○○毒品事之時間，前後證述已不相符，況依其所述：「毒品係阿國放的」乙節，無非僅係聽聞自同案被告丁○○而來，並非其親眼所見，而同案被告丁○○所為附和被告甲○○之證詞已不足採，亦如上述。至依被告甲○○、證人丁○○之陳述，證人劉泰同到達時，證人乙○○尚在該處，其2人並有談論乙○○友人與劉泰同間詐賭糾紛之事，甚至證人劉泰同有與證人丁○○一起吸用證人乙○○製作，內含海洛因之香菸等情（見原審卷㈡第108、109、118、149、155、158頁），被告甲○○甚且供稱：劉泰同沒有阻止乙○○分裝（毒品）等語（見原審卷㈡第160頁），亦即表示乙○○分裝安非他命時，劉泰同在場，然此部分業經證人劉泰同於原審否認在卷，並證稱：其係在甲○○住處門口碰到乙○○1人要離開，並沒碰到甲○○，是丁○○開門，當日其可能有與乙○○說一下話，因其與乙○○不認識，其入門後看到毒品，只說怎麼會這樣，因其會緊張並覺得此地不太妥，就與丁○○說到別地方講電玩執照之事，丁○○一開門，警察就衝進來等語（見本院上訴審卷第150、151頁）。依證人劉泰同之證述，劉泰同與乙○○間並不認識，且於被告甲○○之住處僅有短暫之碰面，劉泰同亦不知屋內毒品之情形甚明。是以，證人劉泰同之證詞亦不足據以認定被告甲○○所稱查獲毒品係證人乙○○所帶來乙節為真。
六、被告甲○○於原審另辯稱：乙○○可能是與警方交換條件故為栽贓毒品為其所有云云。經查：法務部調查局根據93年上半年國內毒品交易實證資料研析顯示：㈠93年上半年國內海洛因每公斤之「大盤」平均價格最低為新台幣（下同）271萬元、最高為341萬元，「中盤」平均價格最低為473萬元、最高為658萬元及「小盤」平均價格最低為418萬元、最高為711萬元，暨㈡同時期國內安非他命每公斤之「大盤」平均價格最低為52萬元、最高為65萬元，「中盤」平均價格最低為150萬元、最高為210萬元及「小盤」平均價格最低為313萬元、最高為453萬元，此有該局93年11月24日調緝參字第09300461450號函檢附之93年上半年國內海洛因買賣平均價格表及94年3月22日調緝參字第09400133180號函檢附之93年上、下半年國內安非他命買賣平均價格表各1份在卷可按（見原審卷㈡19、20、35、36頁）。而本件扣案之海洛因絕大多數為1或2公克裝，參酌上開買賣平均價格表所示，應屬小盤慣用之單位，依其純質淨重35.88公克計算，其於93年上半年在臺灣地區之小盤價格在15萬元至25.5萬元之間。扣案之甲基安非他命包裝大多為35.6公克（大約為1兩重），故以小盤價格計算，其總毛重427.5公克，小盤價格在133萬8千元至193萬6千元之間。另MDMA1顆之市價約在1百至2百元，本件扣案MDMA共580顆，其市價在5.8萬元至11.6萬元之間。
是上述毒品合計之價格在154萬6千元至230萬7千元之間，應可認定。證人乙○○與被告甲○○間並不熟識復無何仇隙，衡情，其斷無花費如此龐大之成本誣陷被告甲○○之理；且證人乙○○若係與警方交換條件故為栽贓被告，則其栽數包海洛因即足，何需栽贓數量44包，重量高達160餘公克之海洛因，又何需併同栽贓第二級毒品甲基安非他命及MDMA？更無干冒為被告甲○○或其他在場之同案被告丁○○及證人劉泰同發現之危險，在其等所可目睹之情況下，將毒品四處藏放。是被告甲○○辯稱：毒品或係乙○○與警員串通故為誣陷其云云，無非卸責之詞，難以採信。
七、被告甲○○之選任辯護人雖以證人乙○○於原審94年4月7日審理時，起初否認於93年3月18日攜帶毒品至被告員工宿舍，但隨後卻證述當場有施用海洛因，海洛因是自己帶的，不知是否留在現場等語，而質疑扣案之毒品至少有部分係證人乙○○所有。查證人乙○○於原審係由被告甲○○所選任辯護人聲請傳喚，其於該次由辯護人主詰問時已證稱：「（辯護人問：你進到甲○○的房子，是否看到什麼違法的物品？）玻璃瓶的安非他命吸食器、有些安非他命。沒有印象還有其他的」等語（見原審卷㈡第98頁），即其於辯護人主詰問時係證稱僅看到安非他命之毒品。嗣於檢察官反詰問時所問之「你去甲○○元化路那邊是否帶毒品去？」，證人答「沒有」，其間詰問對話所指之「毒品」者，當係指安非他命而言，與其事後證稱當場有將自己帶來的海洛因放在香煙內抽等情，尚無矛盾，難執為有利於被告甲○○之證明。再證人乙○○雖謂自己帶的海洛因不知是否有留在現場，惟本件扣案之海洛因44包計在被告甲○○房間內3處查獲如附表一所示，其中編號㈠之矮凳內及編號㈩之化妝台抽屜內，數量各為31包及11包，且刻意藏放，自非證人隨手自身上取出吸用者；另編號㈣矮桌上鐵盒內固查有2包海洛因，但依查獲照片所示（見原審卷㈡第59頁），該包裝完好，無剛自其內取出粉末之凌亂痕跡，且與該海洛因一同放置鐵盒內者尚有MDMA1包20顆，該MDMA和其他於衣櫃上層抽屜內及化妝台抽屜內藏放同被查獲之MDMA其外觀包裝及顏色均一樣（本件共查獲580顆），並據證人丙○○於原審證述屬實（見原審卷㈡第91頁），而MDMA全為被告甲○○所有，業據本院認定如上，證人乙○○自無可能將其隨身攜帶之海洛因再與被告甲○○所有之MDMA合放之理。且海洛因價格昂貴，證人亦不可能遺留計2點57公克之海洛因於該處，是該鐵盒內之海洛因顯非證人乙○○所有，其於原審為記憶不清之陳述，難為被告甲○○有利之證明。
八、被告甲○○於本院更㈠審審理時又改稱：查獲之毒品海洛因是丁○○帶過去的，其被抓時，丁○○就說要其將那些東西推給乙○○，丁○○是其老闆，其根本沒錢去買那些毒品，其才戒治回來，在丁○○店裡才上班2個月而已，丁○○才有錢買毒品。是丁○○要其幫忙將毒品推給乙○○。毒品是丁○○放的，其有看到丁○○帶毒品過來云云。被告甲○○所辯非但與其於原審所辯稱上開毒品是乙○○帶來其上址住處，乙○○可能是與警方交換條件故為栽贓等語已大相逕庭，可認扣案之毒品均非乙○○所攜至，否則何須「推」予乙○○；而其於本院更㈡審審理時又翻異前詞，謂：扣案的毒品都是乙○○還有他的朋友帶過來，帶進來的時候其不知道，他把毒品拿出來的時候其才知道云云，供詞反復，上開辯解亦係圖卸之詞，不足採信。至被告甲○○所謂其沒錢買扣案之毒品乙節，查毒品交易為犯罪行為，必定暗中為之，就販毒之資金來源本難查明，被告甲○○於本院更㈡審準備程序中復自承並未接受社會局之補助，即其並非一貧如洗者，自不能以其當時係受雇於人即謂無資力購買扣案之毒品，所辯亦不足採。
九、證人乙○○於本院更㈡審審理時雖翻供改稱：扣案之海洛因係其於93年3月18日帶到被告之員工宿舍，數量計1百公克，其帶去1大包，後將之放在椅子下面云云（見本院更㈡審卷第153、159頁），以呼應被告甲○○上開辯詞。然其對於該價值昂貴之海洛因所扣得之包數，竟無法為正確之回答，且經更㈡審法院再訊之以所稱之1百公克是否自己有秤過，其答稱「是」（見本院更㈡審卷第154頁反面），卻與扣案之海洛因驗餘淨重已達161餘公克不符。而其稱所帶去的海洛因全部1大包放在中空椅板凳下面（見本院更㈡審卷第159頁反面），亦與海洛因係於附表一所示之3處查扣地點不符。嗣證人乙○○於本院本審審理時雖復改稱：其帶到被告之員工宿舍之海洛因數量約200克左右，且分裝成幾大包及幾十小包等語（見本院卷第144頁），而幾與實情相符，惟其所稱：毒品全部放在一座墊可以掀起之類似化妝台椅子下面云云，則仍與海洛因係於附表一所示之3處查扣地點不符。且再觀其所稱之「因為我之前也有壹個販賣海洛因官司在，還沒有成立，所以不敢據實陳述，但是現在這個販賣海洛因罪名已經成立，所以我現在可以承認」等語（見本院更㈡審卷第154頁、本院卷第144頁），及對同時扣案之第二級毒品安非他命及MDMA則撇清非其所有（見本院更㈡審卷第154頁、本院卷第143頁反面），可知證人乙○○係因自己販賣第一級毒品罪經法院判處有期徒刑12年，其將被告甲○○所有之海洛因一肩扛下，即得為其自身之罪既判力效力所及，而不致再被追訴，但就第二級毒品則因恐遭追訴則不敢擔下為被告甲○○脫罪，其將先前於法院到庭作證所聽得之片斷訊息而為被告甲○○虛偽之證述，自不足採。
十、綜上各情，本件查獲毒品為被告甲○○所有，堪以認定。
、本件警員係依據線民檢舉向法院聲請搜索票而跟監查獲，惟檢察官並未以該檢舉人之陳述為本件起訴之證據，原審及本院亦未以該檢舉人為認定被告犯罪之證據，自無所謂該檢舉人依證人保護法接受對質及詰問之必要。被告甲○○於原審以檢舉人未依證人保護法到場作證，程序有可議之處云云，尚有誤解，附此說明。
、按販賣毒品係違法行為，非可公然為之，亦無公定之價格，不論任何包裝，均可任意分裝增減分量，而每次買賣之價量，亦可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源充裕與否、查緝是否嚴緊等因素而異其標準，並機動調整，其價格非可一概而論，惟其營利之意圖則一。況毒品交易乃政府嚴予取締之犯罪，苟無利得，當無甘冒重典，未從中獲取不法利益之可能。是除非別有事證，足認係按同一價量轉售或無償贈與，自不能以販賣者拒不供出購入價格，即遽認其無營利之意圖。本件因被告甲○○否認販賣毒品犯行，致無從為具體認定其購入毒品之時間及實際價格。惟本件扣案毒品重量非微，徵諸社會上施用毒品者之一般經驗，顯逾單純供被告甲○○個人施用之數量範圍。再者，依查獲時毒品之包裝顯示：海洛因44包中，毛重1公克包裝者有17包、毛重2公克包裝者有19包，甲基安非他命14包中，其中10包之毛重均係35.6公克，MDMA5包，其中1包（大包）有500顆，其餘4小包，每包20顆等情，有扣押物品目錄表為憑。上開毒品之包裝方式，尤與供己施用而持有毒品之情形不同，被告甲○○以之出售圖利之意圖彰彰甚明。參以現場查獲之電子磅秤、分裝湯匙、削尖吸管及4種規格不同之空夾鍊袋，均係用以分裝毒品之物。如該毒品持有者持有該等毒品係專供自己施用，甚至無價轉讓他人施用者，自無以上述分裝工具為精準分裝之必要。綜此，被告甲○○基於出售他人營利之意圖，而販入前述毒品甚明。至於被告甲○○販入上開毒品之時間，因被告甲○○否認係其所販入致無從考，又既無證據證明被告甲○○係分次販入毒品，爰從其有利之認定，而認定被告甲○○係1次同時販入毒品。
、綜上所述，被告甲○○否認販入第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命及MDMA之辯解，核屬卸責之詞，不足採信。其於本院上訴審聲請傳喚證人丙○○、 孫毓謙 以求證本件逮捕情形及是否因有警察線民之配合而破獲本案等情。惟查證人丙○○、孫毓謙於本院上訴審到庭所為證述（見本院上訴審卷237至239頁），均否認有因線民配合而破獲之情事，均無從憑為有利於被告甲○○之認定。證人丙○○雖於原審證稱有線民配合等語，然於本院上訴審則證稱：係指線民於93年3月18日前提供毒品交易之情資，本案則係經法官核發搜索票後才到現場等語（見本院上訴審卷第237頁），且嗣於本院審理時亦再證述：證人檢舉的那一天，不是我們搜索的同一天，當初雖依線民檢舉聲請搜索，但在執行搜索時，並無線民配合執行搜索等語明確（見本院卷第142頁）。準此，被告甲○○所辯乙○○為線民配合警方之辯解自無證據可憑。本件事證已明，被告甲○○上揭犯行，均已堪認定，應依法論科。
貳、法律修正之比較適用：關於94年2月2日修正公布之刑法，於95年7月1日施行。按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，現行刑法第2條第1項訂有明文。茲就上開行為有關之新舊法比較部分，臚列如下：
一、被告行為時，刑法第64條第2項、第65條第2項分別規定：「死刑減輕者，為無期徒刑，或為15年以下12年以上有期徒刑」、「無期徒刑減輕者，為7年以上有期徒刑」，被告行為後，上開條文經分別修正為：「死刑減輕者，為無期徒刑」、「無期徒刑減輕者，為20年以下15年以上有期徒刑」，經比較新舊法結果，應以舊法較有利於被告。
二、至於想像競合犯之規定，現行刑法第55條雖增列但書規定：「但不得科以較輕罪名所定最輕本刑以下之刑」，惟該但書之規定，係科刑之限制，為法理之明文化，非屬法律之變更，自無庸依現行刑法第2條第1項規定為新舊法比較適用（最高法院95年度第8次刑事庭會議決議參照），應逕予適用修正後之規定。另刑法第11條前段、第59條之用語修正，對被告並無「有利或不利」影響，亦無庸比較，均應適用裁判時法，併予敘明。
參、論罪理由：
一、按販賣毒品行為，並不以販入之後復行賣出為要件，祇要以營利為目的，將毒品販入或賣出，有一於此，其犯罪即為完成（最高法院94年度台上字第5317號判決參照）。按海洛因、甲基安非他命及MDMA，分別為毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款所規定之第一級、第二級毒品。核被告甲○○意圖營利而販入海洛因、甲基安非他命及MDMA之所為，係犯毒品危害防制條例第4條第1項販賣第一級毒品罪及同條第2項販賣第二級毒品罪。其持有第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命、MDMA之低度行為，分別為販賣之高度行為吸收，均不另論罪。被告一營利為目的同時販入上開毒品，係一行為觸犯數罪名，應依想像競合犯之例從一重處斷。公訴意旨雖認被告甲○○所為係犯毒品危害防制條例第5條第1項意圖販賣而持有第一級毒品之罪，惟查意圖販賣而持有毒品罪，係以行為人基於營利意圖而販入以外之原因而持有毒品後，另行起意販售以營利，且尚未著手於出售為要件。經查，本件尚無證據證明被告甲○○原非以營利之意圖而持有上揭毒品，嗣於持有期間始起意售予他人以營利而繼續持有該毒品，公訴人認被告所為係犯意圖販賣而持有毒品罪，容有未洽，惟因起訴之基本事實相同，爰變更起訴法條。又關於被告所犯販賣第二級毒品罪MDMA部分，雖未經起訴，惟與已起訴部分，有想像競合犯之裁判上一罪關係，為起訴效力所及，自應併予審理。
二、再為科刑時應審酌一切情狀，尤應注意犯罪之動機、犯罪之目的、犯罪時所受之刺激、犯罪之手段、犯人之生活狀況、犯人之品行、犯人之智識程度、犯人與被害人平日之關係、犯罪所生之危險或損害及犯罪後之態度，以為科刑輕重之標準。被告甲○○販入上揭第一級、第二級毒品，意圖出售圖利，固屬非是；然本件並無積極證據足以證明被告甲○○於販入上揭毒品後曾將之出售他人，其基於營利意圖所販入毒品，於流入市面前為警查獲，幸未對社會造成具體之危害，且販入之第一級毒品海洛因、第二級毒品安非他命，其中海洛因之純度尚低，其惡性與犯罪情節較諸大量走私進口或長期販賣毒品之「大盤」、「中盤」毒販顯有重大差異，本院參酌其素行、犯罪動機、目的、手段及造成社會整體侵害程度，是認被告甲○○販賣第一級、第二級毒品部分之犯罪情節等各項情狀，以所犯販賣第一級毒品部分之最輕法定刑期無期徒刑及販賣第二級毒品部分之最輕法定刑7年有期徒刑，縱各量處最低法定刑，客觀上以一般國民生活經驗法則檢驗，足以引起一般人之同情。準此，衡諸被告甲○○整體犯罪動機、目的、手段、情節、素行及其對社會整體防衛機制之破壞等一切情狀，本院因認被告甲○○所犯販賣第一級及第二級毒品之罪確尚存有足資憫恕之處，爰均依刑法第59條之規定，酌減其刑。
肆、撤銷改判之理由：原審關於被告甲○○販賣毒品部分，認犯行事證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查：㈠被告甲○○係以販賣營利之意思販入毒品，既使尚未賣出，仍屬販賣既遂罪，原判決認被告甲○○所為僅係犯毒品危害防制條例第5條第1項、第2項意圖販賣持有第一、二級毒品罪，其事實之認定及適用法律，均有未當；㈡原判決就扣案如附表二所示之電子磅秤、削尖吸管、分裝湯匙、空夾鍊袋等被告分裝毒品供其犯販賣毒品罪所用，且為其所有之物，未依毒品危害防制條例第19條第1項前段規定，諭知沒收，亦有未合；㈢檢察官於原審追加起訴被告意圖販賣而持有第二級毒品MDMA部分，為起訴效力所及，係同一案件在同一法院重行起訴，原審未於判決
主文另為不受理之諭知，復有未洽【㈡、㈢理由均詳後述】。被告甲○○上訴意旨，仍執陳詞否認犯罪，雖無理由，惟原判決關於被告甲○○販賣毒品部分，既有上開可議之處，即屬無可維持，應由本院將原判決關於此部份暨定執行刑部分，均撤銷改判。爰審酌被告營利販賣毒品犯罪之動機、目的、其販入之前述3種毒品之數量及純度非少，危害性甚大，其犯罪後否認犯行之態度等一切情狀，量處被告有期徒刑10年6月。
伍、關於沒收部分：
一、扣案前述驗餘之海洛因及安非他命、MDMA分屬第一、二級毒品，其中法務部調查局於鑑定第一級毒品海洛因時，雖已將之與包裝分別秤重，然依該局實際鑑定經驗，該等包裝袋上仍殘留有極微量之海洛因殘渣，亦即該包裝並未與毒品完全析離，有該局94年1月28日調科壹字第09462100070號函可資參照（見原審卷㈡第204頁）；另藥管局對第2級毒品MDMA鑑定時，並未將包裝袋與該等毒品分別秤重（見偵字第4503號卷第179頁），且參諸上述有關海洛因鑑定之情形可知，該等毒品亦不可能自包裝袋上完全析離。從而，扣案之上述毒品海洛因及MDMA及其包裝袋，均應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，諭知沒收銷燬之。
二、至扣案之第二級毒品甲基安非他命14包，雖因臺灣桃園地方法院檢察署贓物庫發生竊盜案件，遭原服務於該署之替代役男 陳建志 竊取再販賣他人，陳建志並經臺灣桃園地方法院以94年訴字第821號以貪污等罪判處罪刑在案，但該第二級毒品甲基安非他命及其包裝袋部分，尚不能證明已滅失而不存在，此部分仍應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，諭知沒收銷燬。
三、再按毒品危害防制條例第19條第1項關於沒收之規定，係採義務沒收主義。故凡犯同條例第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物或因犯罪所得之財物，均應諭知沒收，法院無審酌之餘地，此為刑法第38條第2項、第3項之特別規定，自應優先適用。準此，本件扣案如附表二所示之電子磅秤、削尖吸管、分裝湯匙、空夾鍊袋等物，係供被告甲○○分裝毒品之用，為其用以犯販賣毒品所用之物，其雖否認該等物品係其所有，但扣得該等物品之房間，於當時只有被告甲○○1人居住，已見前述，被告甲○○空言否認為其所有，顯不足採，爰應依毒品危害防制條例第19條第1項前段規定，宣告沒收之。
陸、公訴不受理部分：
一、檢察官94年4月7日於原審以言詞追加起訴意旨略以：另追加被告意圖販賣而持有第二級毒品MDMA，並與意圖販賣而持有第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命為想像競合犯等語（見本院更㈡審卷第86頁）。
二、按已經提起公訴或自訴之案件，在同一法院重行起訴者，應諭知不受理之判決，刑事訴訟法第303條第2款，定有明文。
三、經查，上開追加起訴部分，為公訴人93年9月14日所提起公訴之起訴效力所及，已如理由甲、參、一所述。檢察官就已為起訴效力所及之同一案件，再行以言詞追加起訴，依上開說明，自應諭知不受理之判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第300條、第303條第2款，毒品危害防制條例第4條第1項、第18條第1項前段、第19條第1項前段，刑法第11條、第2條第1項前段、第59條、第55條前段，修正前刑法第64條第2項、第65條第2項，判決如主文。
本案經檢察官陳玉珍到庭執行職務。
中華民國97年8月5日
刑事第一庭審判長法官葉騰瑞
法官莊明彰法官王炳梁以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官廖逸柔中華民國97年8月5日附表一：
┌──┬────┬────────────┬─────┐│編號│查獲位置│查獲物品之種類及數量│照片編號│├──┼────┼────────────┼─────┤│㈠│矮凳內│海洛因31包│16、17、18│├──┼────┼────────────┼─────┤│㈡│矮桌上│甲基安非他命2包，合計49.│4、5、6、7││││1公克（其中1包查獲時已裝│││││妥，其餘部分原係放在桌上│││││紙杯內，因警方人員逮捕劉│││││泰同時將之碰倒，由警方人│││││員以小掃把、小畚箕將之收│││││集裝妥）││├──┼────┼────────────┼─────┤│㈢││MDMA1包（20顆）│8│├──┤矮桌上├────────────┼─────┤│㈣│煙盒內│海洛因2包，合計2.57公克│8│├──┼────┼────────────┼─────┤│││甲基安非他命10包，每包35│5、11、12││││.6公克，合計356公克（原│、13││㈤│地板上│係放在矮桌上，因警方人員│││││逮捕劉泰同時將之碰落地板│││││上）││├──┼────┼────────────┼─────┤│㈥│浴室水桶│甲基安非他命1包（3.7公克│2、3│││邊緣上│）││├──┼────┼────────────┼─────┤│㈦│電視櫃上│甲基安非他命1包（18.7公│9、10││││克）││├──┼────┼────────────┼─────┤│㈧│衣櫃上層│MDMA1包（500顆）│19、20│││抽屜內│││├──┼────┼────────────┼─────┤│㈨││MDMA3包（每包20顆，合計│15│││化妝台右│60顆）││├──┤側第2層├────────────┼─────┤││抽屜內│海洛因11包，合計26.63公│15││││克；其中：│││㈩││①1公克裝，4包│││││②2公克裝，6包│││││③10.63公克裝，1包（即扣│││││押物品目錄編號㉟，純度│││││百分之1.93）││└──┴────┴────────────┴─────┘附表二：
┌──┬────┬────────────┬─────┐│編號│查獲位置│查獲物品之種類及數量│照片編號│├──┼────┼────────────┼─────┤│㈠││電子磅秤1台│4、5│├──┤├────────────┼─────┤│㈡│矮桌上│削尖吸管2支│4、5、6│├──┤├────────────┼─────┤│㈢││分裝湯匙1支│4、5、6│├──┤├────────────┼─────┤│㈣││煙盒1個│5、8│├──┼────┼────────────┼─────┤│││空夾鍊袋1包，合計257個（│13││││內有4種不同規格，其中：6│││㈤│地板上│ｘ4公分1個、7ｘ5公分68個│││││、8.5ｘ6公分148個、12ｘ8│││││.5公分40個）││├──┼────┼────────────┼─────┤│㈥│化妝台右│削尖吸管1支│15│││側第2層│││││抽屜內│││└──┴────┴────────────┴─────┘附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條第1項、第2項製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑；得併科新臺幣7百萬元以下罰金。