臺灣高等法院108年度重金上更二字第6號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院108年重金上更二字第6號刑事判決

裁判日期：民國109年03月24日

裁判案由：銀行法等

臺灣高等法院刑事判決
108年度重金上更二字第6號上訴人臺灣新北地方檢察署檢察官上訴人即被告江沛婕（原名江春芸、江一岑）選任辯護人 陳信亮 律師上列上訴人等因被告違反銀行法等案件，不服臺灣新北地方法院104年度金訴字第16號，中華民國105年5月5日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署103年度偵字第15392號、第20613號、第24063號、第27035號、104年度偵字第9605號），提起上訴，本院判決後，經最高法院第二次撤銷發回，更行判決如下：
主文原判決關於江沛婕部分撤銷。
江沛婕犯如附表一「本院判決」欄所示之罪，各處如附表一「本院判決」欄所示之刑及沒收。應執行有期徒刑壹年拾月。
被訴如附表二所示部分，無罪。
事實
一、緣 陳志江 （現由臺灣新北地方檢察署通緝中）於民國98年至103年間係和運當舖（統一編號：00000000，原設址新北市○○區○○路0段00號0樓，嗣遷址新北市○○區○○路000號）之實際負責人，與江沛婕（原名江春芸、江一岑）於後述行為時係夫妻。陳志江、江沛婕均明知和運當舖主要經營汽機車質借業務，自99年間起即營運狀況不佳，少有客人前來借款，亦無向他人借貸大筆資金以供放款周轉之營運需求，竟因自身財務問題，意圖為自己不法之所有，而共同基於詐欺取財之犯意聯絡，自99年間起至103年4月間止，分別向附表一所示之 李訓祥 、 林忠隆 、 高木山 、 陳國忠 、 林秀琴 （以下合稱李訓祥等5人，林秀琴已於101年11月16日死亡）謊稱其等經營和運當舖，從事放款業務，獲利頗豐，如借貸資金協助和運當舖周轉營運者，每月可獲取高額之利息報酬，而以此方式先後向李訓祥等5人要約借貸金錢，並分別約定附表一所示高額利率，再由陳志江或江沛婕開立面額與借款金額相同之支票、本票予李訓祥等5人收執，致李訓祥等5人誤信出借款項將作為和運當舖放款之營運周轉資金，陳志江、江沛婕可藉由放款業務獲取高額利息，因此陷於錯誤而一次或接續交付附表一所示款項予陳志江或江沛婕收受，其等因此詐得金額合計新臺幣（下同）2,130萬元。陳志江、江沛婕收受上揭款項後，實際上並未用於和運當舖之營運周轉，而是將該款項挪為他用或「以債養債」而以新借款項支付舊債利息。嗣於103年3、4月間，陳志江、江沛婕無法依約支付利息，且開立之支票陸續跳票，其等於同年5月12日協議離婚後，陳志江旋於翌（13）日搭機離境，李訓祥等5人追討欠款無門，始悉上情。
二、案經李訓祥、林忠隆、高木山、陳國忠、林秀琴（已歿）之子 張紘碩 分別訴由新北市政府警察局永和分局、法務部調查局新北市調查處報告臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。理由
壹、程序方面
一、原判決關於同案被告 鄭鳳琴 部分諭知無罪，前經本院上訴審（105年度金上訴字第36號）維持無罪認定並駁回檢察官之上訴，因未據上訴第三審而告判決確定，已非本院審理範圍。
二、本件起訴書之犯罪事實記載：陳志江、上訴人即被告江沛婕（下稱被告，原名江春芸、江一岑，以下供述證據提及「江春芸」者，均逕以「江沛婕」代之，但文書證據中記載「江春芸」者，則沿用之）在新北市○○區○○路000號0、0樓經營和運當舖，鄭鳳琴係陳志江之前妻。陳志江、被告均明知非依銀行法組織登記之銀行，不得經營收受存款業務，亦不得以借貸、收受投資或其他名義，向多數人或不特定之人收受款項或吸收資金，竟共同基於以投資、借款名義，向多數人吸收資金，而約定或給付與本金顯不相當之紅利、利息報酬之犯意聯絡，自98年間起至103年間止，對外以「投資和運當舖」、「協助和運當舖現金週轉」之名，向多數人宣稱其等經營和運當舖，從事放款業務，獲利頗豐，欲放款予他人，投注資金予和運當舖者每月可獲取較銀行利率為高之利息，陳志江另委請有犯意聯絡之鄭鳳琴幫忙找友人參與投資，其等以此方式先後向附表（應係「附表一」之誤繕）所示之人收受如附表一所示款項共計3,166萬2,000元，並分別與附表一所示之人約定0.9%至4.5%不等之月息(相當年息為10.8%至54%)，再由陳志江或被告開立面額與投資金額相同之支票、本票予附表（應係「附表一」之誤繕）所示之人收執，而向多數人收受款項、吸收資金，實際經營收受存款之業務，與現行銀行給予一般民眾之存款年利率水準低於5%之情形顯不相當（見起訴書第1、2頁）等語；另在起訴書「涉犯法條」中記載：陳志江與被告、鄭鳳琴向多數人收受款項，並約定交付款項之人能取回本金，且約定或給付高於一般銀行定期存款之利率，使多數人受被告提供之優厚利率所吸引，而交付款項予其等…。被告彼此間，有犯意之聯絡及行為之分擔，請依共同正犯論處（見起訴書第24頁）等語。臺灣高等檢察署檢察官復於本院更一審中陳稱：起訴書附表一「參與之被告」欄係描述被告行為分擔模式，在共犯之犯意聯絡範圍內，亦應負責（更一卷第178頁）等語。可見檢察官就被告之起訴事實係其與陳志江、鄭鳳琴共犯起訴書附表一編號1至12所示全部犯行，不以起訴書附表一「參與之被告」欄有記載被告參與者為限（最高法院第一次撤銷發回本案之106年度台上字第3917號判決，亦同此旨）。
三、刑事訴訟法第348條規定：「上訴得對於判決之一部為之；未聲明為一部者，視為全部上訴（第1項）」、「對於判決之一部上訴者，其有關係之部分，視為亦已上訴（第2項）」。其中所謂「有關係之部分」，係指犯罪事實具實質上一罪或裁判上一罪關係者，依上訴不可分之原則，就其中一部上訴之效力及於全部而言。且起訴之犯罪事實，究屬為可分之併罰數罪，抑為具單一性不可分關係之實質上或裁判上一罪，檢察官起訴書如有所主張，固足為法院審判之參考；縱公訴人主張起訴事實屬實質上一罪或裁判上一罪關係之案件，然經法院審理結果，認應屬併罰數罪之關係時，則為法院認事、用法職權之適法行使，並不受檢察官主張之拘束。此際，於認係屬單一性案件之情形，因其起訴對法院僅發生一個訴訟關係，如經審理結果，認定其中一部分成立犯罪，他部分不能證明犯罪者，即應就有罪部分於判決主文諭知論處之罪刑，而就無罪部分，經於判決理由欄予以說明論斷後，敘明不另於判決主文為無罪之諭知即可，以符彈劾（訴訟）主義一訴一判之原理；反之，如認起訴之部分事實，不能證明被告犯罪，且依起訴之全部犯罪事實觀之，亦與其他有罪部分並無實質上或裁判上一罪關係者，即應就該部分另為無罪之判決，不得以公訴意旨認有上述一罪關係，即謂應受其拘束，而僅於理由欄說明不另為無罪之諭知（最高法院99年度台上字第6288號判決意旨參照）。檢察官就本件被告之起訴範圍係起訴書附表一編號1至12所示全部違法吸金犯行，業如前述，原審僅就起訴書附表一編號1至4（以上依詐欺取財判處有罪），及編號7、9、10、12（以上不另為無罪諭知）而為裁判，漏未處理起訴書附表一編號5、6、8、11所示部分（即「參與之被告」欄未記載被告部分，見本判決附表三）。案經檢察官就原判決關於被告部分、被告就原判決有罪部分，分別提起上訴，因本院最終認定被告就起訴書附表一編號1至4、7所示犯行並非犯銀行法之違法吸金罪（實務上通常論以集合犯一罪），而係犯詐欺取財共5罪（見本判決附表一），並應分論併罰，則原審漏未裁判之附表三（即起訴書附表一編號5、6、8、11）所示部分，與本院認定有罪部分間並無實質上一罪或裁判上一罪關係可言，其間並不發生所謂之上訴不可分關係。縱使檢察官對原判決關於被告部分全部提起上訴，該未經原審裁判之附表三部分，亦無從因審判不可分之關係，而為上訴效力所及，自非本院審理範圍，而應由原審另行補充判決（詳後述）。
四、從而，本院審理範圍乃原判決關於被告被訴如起訴書附表一編號1至4、7、9、10、12所示部分，應先敘明。
貳、有罪部分（附表一）
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固有明文。
惟被告以外之人於審判外之陳述，經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有上開刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5亦有明文。本判決以下引用各項被告以外之人於審判外之陳述，檢察官、被告以及辯護人就證據能力均無異議（本院卷第214至224頁），經審酌相關言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當，依前揭法條意旨，均得為證據。
二、訊據被告矢口否認其與陳志江共犯附表一所示詐欺取財等犯行，辯稱：陳志江雖於附表一所示時間向李訓祥等5人借貸款項，再由陳志江或其開立面額與投資金額相同之支票、本票予借款人收執，但自己沒有參與和運當舖之經營，只是在家庭暴力陰影下，單純借票供陳志江向他人借款，並無詐欺或違法吸金之犯罪故意云云。經查：
㈠被告（原名江春芸，98年10月2日更名為江一岑，復於99年7
月5日更名回江春芸，再於104年7月28日更名為江沛婕）於95年9月11日與陳志江結婚（96年3月14日登記），103年5月12日兩願離婚，陳志江於翌（13）日搭機出境，並因本案經臺灣新北地方檢察署通緝中等情，有個人戶籍資料、原姓名更改資料查詢結果、本院通緝紀錄表、入出境資訊連結作業資料在卷可佐（本院卷第83、84、87、115、205頁）。又和運當舖（統一編號：00000000）於83年11月17日經核准設立，登記資本額150萬元，93年11月30日變更負責人為陳志江，所在地變更為新北市○○區○○路0段00號0樓，嗣變更所在地為新北市○○區○○路000號，復於101年3月6日轉讓登記變更負責人為 張麗雲 （附表二編號3 邱美玲 之兄嫂），惟實際上仍由陳志江經營，櫃臺人員則為 張美娟 ；嗣張麗雲於103年5月30日簽約讓渡經營權予 蔡章富 ，自蔡章富處取得第一期款50萬元，後因蔡章富未依約履行付款，邱美玲與其夫 林俊義 出售當舖執照而獲取280萬元等情，業經張麗雲、邱美玲、林俊義、 張麗娟 證述明確（調查卷第22、138、139、149至151頁；第15392號偵查卷第72頁背面；金上訴卷二第13、14頁），並有商業登記資料查詢、臺北縣政府當舖業許可證、新北市政府經濟發展局函文、商業登記抄本、當舖經營權讓渡契約書附卷可稽（調查卷第23、51、156、158、165、166頁），且為被告所不否認，並供述部分事實在卷（調查卷第6頁背面）。
㈡被告雖執前詞否認犯罪，然查：
⒈附表一編號1：
⑴李訓祥證稱：陳志江、江沛婕對我表示投資和運當舖可獲得
比銀行利率更高的利息，因為陳志江有經營當舖，也有當舖業許可證，所以我沒有懷疑他的說詞；江沛婕曾經為了說服我們投資，表示若我們擔心的話，也可以直接開票給我們；陳志江、江沛婕以當舖放款月息可收得月息7.5%至9%，過年資金需求高，向我遊說投資借款以為當舖周轉金之用，並給予2%至3%之月息，我於101年11月間至103年4月間，總計借款480萬元直接持現金借陳志江及江沛婕，利息亦由其2人以現金交付，擔保支票由陳志江所開立，嗣陳志江稱票已用罄，改以江沛婕名義所簽發支票，第一次取得江沛婕支票是在當舖2樓，江沛婕甚至親自蓋用印章，我告訴江沛婕如此亦要負責，她說知道；江沛婕私底下向我借去放錢的部分都有還我，我提告的部分是江沛婕、陳志江開當舖所要用的（調查卷第26頁正面、背面；第9605號偵查卷第12頁；原審卷一第168至171頁）等語，並有附表一編號1「非供述證據」欄所示之支票、本票（均影本）足佐。
⑵起訴書雖認附表一編號1李訓祥出借款項為480萬元，然被告
辯稱其中30萬元是用來合夥投資沙鍋粥，與借款無關，此與李訓祥陳稱：實際上因被告和陳志江宣稱當舖營運之用而出借的款項是450萬元，目前均未歸還，另原本他們夫妻要和我合夥投資火鍋店，有開30萬元支票給我，但後來沒有兌現，我只好自己吃下這30萬元股份（本院卷第234頁）等情相符，爰認定李訓祥出借金額為450萬元（逾此之30萬元部分，見後述不另為無罪諭知之說明）。
⒉附表一編號2：
⑴林忠隆證稱：我總共借約750萬元，利息是月息2分（金上訴
卷二第63頁）；有時候是陳志江拿江沛婕的票跟我借錢，有時候是江沛婕自己開票跟我借，她保證沒有問題（更一卷第281頁）；102年4月間，高木山陸續向我借款250萬元，並將陳志江開立給他的總額為250萬元的支票抵押給我，陳志江有向我表示借款給他是用作和運當舖營運使用，我每月固定賺取本金2%的利息；陳志江一開始有支付利息給我，但當我向他索討到期票據的本金款項時，他就向我表示和運當舖需要現金周轉，勸誘我不要拿回本金，繼續賺取利息；我借錢給陳志江及江沛婕時，有時候是匯款到江沛婕在國泰世華商業銀行的甲存帳戶，有時候則是拿現金到和運當舖去交付給他們，在我交付款項給陳志江及江沛婕投資和運當舖時，陳志江及江沛婕有簽立相關票據作為擔保，但他們開立的支票都已經跳票了；陳志江、江沛婕說他們欠錢，有客戶要典當東西，他們沒錢，有時拿客人的保證票，說是客人借的，要來跟我調（調查卷第80至84頁；原審卷一第158至161頁；第15392號偵查卷第55頁背面）等語，並有附表一編號2「非供述證據」欄所示之支票、本票（均影本）足佐。
⑵又林忠隆證稱：第一筆250萬元是我借給高木山，他再借給陳
志江、江沛婕，後來高木山拿江沛婕開的票給我，要我直接去找陳志江、江沛婕，之後的利息由我來收，我有通知陳志江、江沛婕，他們說這筆錢要做為當舖周轉金之用，客戶要典當東西，他們沒錢，每月會給我2%的利息，說明地點是在永和區；先有這筆250萬元，後來我才陸續借錢給陳志江、江沛婕，最後一筆借錢的時間是103年4月，總計有750萬元本金沒有返還（第15392號偵查卷第54、55頁；第9605號偵查卷第11頁背面12頁背面；原審卷一第159頁背面；本院卷第235頁）等語，可見林忠隆自高木山處受讓該筆250萬借款債權後，係因陳志江、被告表示該筆款項是要作為當舖周轉使用，並承諾給予月息2%，始同意繼續出借，則陳志江、被告向林忠隆勸說借款之金額應認定為750萬元（被告對此金額並無意見，見本院卷第231頁），且最後一次出借款項之時間為103年4月間（起訴書附表一編號2所示之被害期間、金額，均有誤載，爰更正如本判決附表一編號2所示）。
⒊附表一編號3：
高木山證稱：陳志江、江沛婕向我借款，說當舖生意很好,他生意做不完,叫我將錢放在他那邊，每月會給予2%至4%之利息，越到後面，他給的利息越高；我是透過李訓祥認識陳志江，並在陳志江經營「和運當舖」認識江沛婕，起初陳志江及江沛婕以將錢投資借給當舖放款予他人，可獲得較多利息，之後陳志江亦曾以錢借出去軋不過來要求幫忙等事由向其借款，自102年7月至103年3月間，共借得約450萬元，均有開立借據、支票及本票，我大部分直接提領現金交江沛婕，僅一次陳志江持其簽發100萬支票借款，利息不特定有月息二分半、二分九、三分、三分半，利息都是陳志江講的，江沛婕也會主動說緊急，利息可以高一點，加總金額共450萬元，分別為：102年8月1日，金額100萬，玉山銀行陳志江開出；第二次為103年1月3日，金額100萬元，國泰世華銀行；第三次為102年11月1日，金額50萬元；第四次103年3月2日，金額100萬元；第五次103年4月8日，金額50萬元；第六次103年6月17日，金額50萬元。都是先打電話邀約，約好交付之時間、地點後到現場去，江沛婕都開好票給我，我直接提領現金交付她本人，在銀行或銀行門口直接交給江沛婕本人（第20613號偵查卷第21、22頁；原審卷一第156至175頁）等語，並有附表一編號3「非供述證據」欄所示借據、支票、本票（均影本）足佐。
⒋附表一編號4：
陳國忠證稱：陳志江及江沛婕一起向我借錢，作為經營和運當舖周轉金使用，每月付2%月息，我匯款至江沛婕的帳戶內，有開立江沛婕支票作為擔保，第一次借款時陳志江交付擔保支票，當時江沛婕亦有在場，嗣後陳志江稱無力償還，要求繼續借款，我要求陳志江另開立票據，陳志江說他已經沒有剩票而直接將原票往後延期並改蓋章，當時江沛婕在場（第9605號偵查卷第12頁背面至13頁；原審卷二第45至52頁）等語，並有附表一編號4「非供述證據」欄所示之支票、退票理由單（均影本）足佐。
⒌附表一編號5：
⑴林秀琴之子 張紘碩證 稱：我母親林秀琴於101年11月16日過世
；約在98、99年間，陳志江、江沛婕一同前來當時位於中和區南山路的家中探視我母親，當時我也在場，陳志江說他開設和運當鋪營運很好，如果我母親將錢投資在他的和運當鋪，他保證每個月以本金算月息1.5%的利息給我母親，如果有資金需求時，隨時向他提出，隨時可以拿回本金，江沛婕也在旁幫腔，說投資和運當舖是穩賺的，我母親當時因信任他而投資和運當鋪，第一次借80萬元，後來陸續又投資3筆金額，第一次出借80萬元，陸續出借共計430萬元，我至少看過一次江沛婕跟陳志江一起來，江沛婕就在旁邊說：當舖生意很好，錢放在我們這邊，不會有問題，利息會很高，每月會給予1.5%之利息。我確定江沛婕是知情的，因為當時向我母親借錢的時，她都有在場，並且在旁邊附和說：當舖生意很好，做了10幾年，叫我母親放心，那時也有開立江沛婕的支票2張做擔保，金額是35萬元及50萬元，我母親過世後，我去找他們談判時，江沛婕都有在旁邊，她還說謝謝我們體諒，讓他們可以週轉，這次都讓他們將支票取回，另外開立商業本票及借據給我（調查卷第53、54頁；第3813號偵查卷第98、99頁；第9605號偵查卷第26、27頁）；我母親與陳志江等人之金錢往來總金額為430萬元，我在家裡看過江沛婕一次，當時也在場的陳志江說可以把錢放在他的當鋪，江沛婕說我們店裡生意很好、很穩，你可以放（錢），陳志江補稱「我開當鋪開了幾十年，你難道怕我」，鄭鳳琴也在場，但沒有開口（原審卷二第69頁背面至74頁）等語，並有附表一編號5「非供述證據」欄所示之借據、本票（均影本）足佐。
⑵張紘碩雖於原審改稱其沒有聽到陳志江、被告跟林秀琴談到
利息之事，對於先前偵查中表示自己有聽到陳志江跟林秀琴說妳現在生病，把存款交給我，讓我放在當鋪放款，可以賺利息，約定月息1.5%等情，時間太久已不記得云云。然張紘碩亦證稱偵查筆錄較為正確（原審卷二第73頁背面），可見其於調詢及偵查時之證述，因距案發時間較近，相較於審理中不復記憶之證言，調詢及偵查時之證述內容應較為可採，而與事實相符。
⒍觀諸上揭供述證據及足以補強之非供述證據，被告對於陳志
江就附表一所示以和運當舖周轉營運需求為名而借貸資金等行為，顯然知情且有行為分擔。被告雖一再辯稱其並未參與陳志江對外借款一事，亦未參與和運當舖之經營云云。然被告先前供稱其知悉陳志江對外借款，約定月息2%、2.5%、3%不等，並同意以自己名義開立之支票作為擔保，且曾受陳志江所託向高木山借款，約定給予月息4.5%，由自己擔任借款人，且簽立借據（調查卷第7頁背面至8頁）等語，且被告就附表一所示部分，或有於陳志江借貸款項時在場（原審卷一第122頁背面），或有向借款人宣稱借款給當舖用以放款之利息較高，或有向借款人直接收取借得之現金，甚至有主動與借款人洽商利息之舉及給付利息等情，均如前述，且於審理時亦供承其於陳志江向李訓祥、高木山、林忠隆等人借款時有在場，提供李訓祥等人作為借款擔保之支票係其親自開立（原審卷一第122頁背面、137至139頁）等語，則被告對於陳志江向李訓祥等5人以和運當舖營運周轉為借款名義，並承諾予高額利息等節，主觀上顯然知情而有犯意聯絡，客觀上亦有行為之部分分擔。被告一再否認知情，辯稱自己是在家庭暴力陰影下，單純借票給陳志江云云，顯與卷內客觀事證不符，難以採信。
㈢被告、陳志江確有向李訓祥等5人施用詐術，認定理由如下:⒈被告自承陳志江於97、98年間，要向一些金主借款，需要伊
開的支票作為擔保， 伊有 同意借票給陳志江去擔保，也有幫忙開口向友人借款；陳志江向金主收取資金時，會提供以其名義開立的支票，有時也會提供本票給金主作為擔保（調查卷第7頁背面）；借款跟當舖營運資金無關，純粹是陳志江個人借款、甚至賭債（更一卷第251頁）。而被告、陳志江係以和運當舖對外放款會有高額獲利，營運周轉有資金需求，而向李訓祥等5人借款，業如前述；惟和運當舖職員張美娟證稱：我從98年間就到和運當舖工作，一直擔任櫃臺人員，當時地點是在新北市永和區中山路，後來搬到中正路，以經營汽機車典當借款為主要業務；98年間每天至少有20、30名客人，99年間營運狀況開始下滑，大概少了一半的客人，102年間大概每天只有10幾個客人，103年間有時候一天只有個位數的客人；和運當舖是小額借款，支出金額不大，通常是櫃臺有現金才會放款，就我所知沒有入不敷出的情況；櫃臺的現金都是客戶還錢時收取的，陳志江偶爾會補幾千元至15,000元間，補錢頻率很少，他從櫃臺拿走現金的情況比較多；陳志江、江沛婕曾經拿過20萬元至50萬元不等的金額，要我存入江沛婕國泰世華銀行永和分行甲存帳戶，這應該是他們個人財務，與和運當舖無關；陳志江個人財務狀況不佳，常來跟我拿櫃臺內現金，我不知道用途；和運當舖的營運狀況並不穩定，支出款項的程度很小，實際運作資金不會空缺太久（調查卷第138至140頁；第15392號偵查卷第72頁背面至74頁背面）；和運當舖於99年底至100年初營運還有小賺一點，但自100年初以後慢慢營運不佳，少有客人來借款，因為無錢可以放款，至多幾萬元可放款；陳志江、江沛婕從未拿很多錢放在櫃臺讓我放款（第3813號偵查卷第76頁）；和運當舖只有從事汽機車借款，沒有工商融資，當舖業務不需要使用支票，放款的錢都是以櫃臺現金有多少錢為限，最多1、2萬元，來源是客人來繳費（還錢），陳志江並未拿大筆的錢給我；江沛婕會請我協助跑銀行軋票，她說那是因為陳志江要付別人利息；曾有人要把我錢轉交陳志江，沒有說用途，陳志江也沒有說要拿來作為當舖的營運資金（更一卷第172至175頁）等語，核與被告供稱：借來的款項與和運當舖營運周轉資金無關；「（你一再主張沒有參與當舖經營，為何可以肯定這些借來的資金跟和運當舖營運週轉無關？）因為張美娟會跟我聊天，她告訴我抽屜裡面都沒有錢，客人要來借錢，張美娟打電話給 江哥 ，江哥都叫客人下午再來，我有問張美娟陳志江不是有跟別人借錢嗎，怎麼沒有拿進來，張美娟說她也不知道」（本院卷第232、233頁）等情一致，可見和運當舖於案發期間僅從事汽機車質押借款之小額放貸，營業額不大，被告理當知悉陳志江對外鉅額借款，並非供和運當舖營運使用。另觀諸本院當庭提示在和運當舖查扣之95年間職業運動「總帳報表」（見本院卷第223頁，即扣押物編號A-4之「簽賭名冊」），陳志江疑有參與職業運動簽賭之習性，核與李訓祥證稱：陳志江表示他賭博輸掉3千多萬元，至少需要1,500萬元現金周轉才能使和運當舖經營順利（調查卷第24頁右頁）等情若符，可見陳志江係因個人財務問題而有資金需求，並非將貸得資金投入和運當舖之營運周轉。而陳志江、被告均明知和運當舖主要經營汽機車質借業務，自99年間起即營運狀況不佳，少有客人前來借款，亦無向他人借貸大筆資金以供放款周轉之營運需求，竟因自身財務問題，向李訓祥等5人謊稱其等經營和運當舖，從事放款業務，獲利頗豐，如借貸資金協助和運當舖周轉營運者，每月可獲取高額之利息報酬，先後向李訓祥等5人要約借貸金錢，並分別約定高額利率，再由陳志江或被告開立面額與借款金額相同之支票、本票予李訓祥等5人收執，致李訓祥等5人誤信出借款項將作為和運當舖放款之營運周轉資金，陳志江、被告將可藉由放款業務而獲取高額利息，因此陷於錯誤而交付款項予陳志江或江沛婕收受。陳志江、被告收受上揭款項後，實際上並未用於和運當舖之營運周轉，而是將該款項挪為他用或「以債養債」而以新借款項支付舊債利息，顯有施用詐術而使李訓祥等5人誤信和運當舖營運及獲利狀況良好，且有屆期清償借款之資力，始出借款項。縱使被告不全然清楚相關借款取得後之實際運用情形及流向，亦不影響其與陳志江有共同施用上揭詐術之客觀事實。
⒉被告與陳志江借款後有分別支付約定利息，甚至有償還部分
本金（見後述犯罪所得沒收之說明），固屬事實，但此應係其等為求取信李訓祥等5人展延還款期限或加碼增加借款之手法，尚難執此認定並無不法所有之意圖。縱使李訓祥等5人出借款項之目的係冀圖高於一般銀行存款利息而與本金顯不相當之高利，亦無從解免被告、陳志江確有共同施用詐術之事實。
三、綜上所述，被告否認犯罪所持各項辯解，均不足採。本案事證明確，被告與陳志江共同犯詐欺取財罪之事證明確，應依法論科。又證人已由法官合法訊問，且於訊問時予當事人詰問之機會，其陳述明確別無訊問之必要者，不得再行傳喚，刑事訴訟法第196條定有明文。當事人、代理人、辯護人或輔佐人聲請調查之證據，法院認為不必要者，得予駁回之，同法第163條之2第1項亦有明文；而待證事實已臻明確無再調查之必要者，依該條第2項第3款之規定，即屬不必要調查之證據。經查，李訓祥、高木山均於原審以證人身分接受法官訊問，並賦予被告及其辯護人行使詰問權之機會。被告之辯護人雖於本院更二審中聲請再次傳喚李訓祥、高木山到庭作證，擬證明約定利率若干、利息是否與本金顯不相當等事項（本院卷第129、143至145頁）。然約定利率部分，業經上揭證人陳述在卷，事證已臻明確，本院認無再行傳喚之必要；而證人係就其親身見聞之事到庭陳述而作為證據調查方法，約定利率是否與本金顯不相當一節，核屬法院根據個案情節所為之事實認定與法律涵攝，遑論本院並未認定被告犯違法吸金罪（詳後述），亦無調查此節之必要。從而，辯護人聲請傳喚上揭證人，本院認均無調查之必要，附此說明。
四、論罪部分㈠按行為後法律有變更者，適用行為時之法律；但行為後之法
律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。被告實行附表一所示行為後（最後行為時間為103年4月間），刑法第339條第1項已於103年6月18日修正公布，並自同年月20日施行；修正前、後刑法第339條第1項之構成要件並無不同，但修正前之法定刑為「5年以下有期徒刑、拘役或科或併科1千元以下罰金」，其罰金刑之上限，依刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段之規定，為3萬元；修正後之法定刑則為「5年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金」。經比較新舊法，修正前規定較有利於被告，應適用修正前刑法第339條第1項之規定論處。
㈡核被告就附表一所為，均係犯修正前刑法第339條第1項之詐
欺取財罪。公訴意旨雖認被告非銀行而經營收受存款業務，係違反銀行法第29條、第29條之1規定，應依同法第125條第1項前段論以違法吸金罪，然查：
⒈除法律另有規定者外，非銀行不得經營收受存款業務，銀行
法第29條第1項定有明文；所謂「非銀行」，凡非依銀行法第2條規定，依銀行法組織登記，經營銀行業務之機構均屬之。又所謂「收受存款」，係指向不特定多數人收受款項或吸收資金，並約定返還本金或給付相當或高於本金金額之行為；而以借款、收受投資、使加入為股東或其他名義，向多數人或不特定之人收受款項或吸收資金，而約定或給付與本金顯不相當之紅利、利息、股息或其他報酬者，以收受存款論，78年7月17日修正公布、同年月19日施行之銀行法第5條之1、第29條之1亦有明文。該次修正增訂第29條之1的理由，主要係為因應當時社會以各類投資名目獲取高利率而吸收公眾資金之「地下投資公司」蔚為風潮，為避免此類吸金日後如無法支付高額利息而惡性倒閉，將嚴重危害社會經濟秩序，故而修正增訂上揭規定，期能以銀行法之相對重刑對「地下投資公司」實行有效嚇阻。又銀行法第29條之1所稱之「多數人或不特定之人」，其中「多數人」係指具有特定對象之多數人，所稱「不特定之人」，係指不特定對象，可得隨時增加者之謂。良以經營收受存款，屬於金融機構之專業，為現代國家銀行業務之常軌，金融機構之功能，在溝通儲蓄與投資，並使社會資金獲得有效之利用，而政府為保障存款人之權益，並確保金融政策之貫徹，對金融機構宜有相當之管理，如聽任非金融機構經營存款業務，極易導致擾亂金融，危害社會大眾。尤以當前社會所謂之地下投資公司，每以借款、收受投資、使加入為股東，或巧立各種名義，不一而足，大量違法吸收社會資金，以遂其收受存款之實，而經營其公司登記範圍以外之收受存款業務，危害社會投資大眾權益及經濟金融秩序，為期有效遏止，乃增定銀行法第29條之1之規定，用杜爭議。其對象所以定為向「多數人或不特定之人」收受存款，自係認一般多數人或不特定之人容易受收受存款之人誘惑而追逐高利，且初時被招募之人又多向熟識之親友遊說加入投資，再以親友介紹親友之方式，不斷擴張投資對象成公眾，終因該等地下投資公司並非以營業實績賺取利潤、充實公司資本，投資人最後幾皆血本無歸，親友間反目成仇，影響整體金融秩序甚鉅，「與一般特定少數人間之理財投資影響層面不同」，故明定其犯罪對象為「多數人或不特定之人」，重在遏阻違法吸收資金之行為禍及國家金融市場秩序之維護（最高法院105年度台上字第721號判決意旨參照）；違反非銀行不得經營收受存款業務規定之處罰，以對多數人或不特定人為之，且所收受存款之時間及金額，依社會上之一般價值判斷，堪認係經營業務者，即始相當（最高法院97年度台上字5936號判決意旨參照）；銀行法第125條所處罰非銀行經營收受存款業務罪，須對多數人或不特定人為之，且須所收受存款之時間、金額、被害人人數、被害人屬性、收受存款之方法態樣等，依一般社會通念或一般價值判斷，堪認係經營收受存款業務者，始克當之（最高法院108年度台上字第2564號判決意旨參照）。換言之，銀行法第29條、第29條之1等規範目的，係重在維護國家有關經營銀行業務，應經許可之制度，貫徹金融政策上禁止非法經營銀行業務，以直接維護國家正常之金融、經濟秩序；同時兼在於保護投資人，避免投資人為追求超額高利而盲從投資未經金融監理機構監管之非法募集資金案件而受損害。由於我國現行法制未若其他國家在違法吸金犯罪中明定吸金人數或金額之處罰門檻，所謂「不特定多數人」、「多數人或不特定之人」之人數規模，雖未限定必須以多層次傳銷（俗稱老鼠會）態樣之吸金鏈或廣告方式，對外向廣大不特定人大量集資始能該當，但仍應以上揭文字可能合理理解的範圍，於個案中依社會上之一般價值判斷是否已達維護國家正常之金融、經濟秩序之保護必要性。倘行為人（非銀行）從事收受款項或吸收資金，係對多數或不特定對象以一般性勸誘或公開廣告方式而為系統性、反覆性之招攬（包括但不限於：藉由大眾傳播媒體大肆宣傳、舉辦不特定人皆能參加之說明會、分享會、以民間互助會名義吸收游資，或藉由介紹佣金使會員廣泛對外吸收他人加入投資等），因被招攬而交付款項之人，通常欠缺充分資訊足以認定行為人之資力狀況、收受款項用途及未來清償能力，應認該被招攬而交付款項之人具有保護必要性。惟若行為人僅係向少數親友或具有一定信賴關係之特定人告知、勸誘借款或投資，並無不斷擴張借款或投資對象成為公眾之情形，應僅為一般特定少數人間之理財投資，縱使行為人與投資者間有保本保息或給予與本金相較顯不相當報酬之約定，因對於社會一般公眾資金或金融市場秩序造成損害極為有限，本諸刑法謙抑原則，應認不屬本罪所欲處罰之範圍。
⒉觀諸：⑴李訓祥證稱：我與陳志江認識15年以上，到陳志江的
當舖以後才認識江沛婕，陳志江於101年11月間開始向我借款；⑵林忠隆證稱：一開始我是借錢給高木山，高木山再借給陳志江及江沛婕，後來透過李訓祥介紹認識陳志江，陳志江說江沛婕是他老婆，之後也會處理當舖跟及跟我借錢的事宜；⑶高木山證稱：我是在102年4月左右透過李訓祥認識陳志江，後來在陳志江經營的和運當舖認識江沛婕，自102年7月至103年3月間，陳志江和江沛婕夫妻向我借了總計約450萬元，利息都是陳志江講的，不太一定，大家久了都變成好朋友；⑷陳國忠證稱：我跟陳志江、江沛婕認識已約15年，陳志江在102年9月間向我借款；⑸林秀琴之子張紘碩證稱：
我母親林秀琴係經由鄭鳳琴介紹而認識陳志江及江沛婕，98、99年間我母親生病在家時，陳志江及江沛婕到我當時位於新北市中和區南山路的家中看房子說要買，陳志江就向我母親說投資當舖可以獲取月息1.5%，我母親自98年起至101年過世時止，陸續借款430萬元給他們(第3169號偵查卷第19頁右頁；調查卷第53、54、77、80、81、115頁；第15392號偵查卷第53頁背面；第3813號偵查卷第97頁背面；原審卷一第158至168頁)等語，可見李訓祥等5人與陳志江、被告間本有相當交誼，且因陳志江經營和運當舖，確有從事放款業務，而有資金需求，故對陳志江夫妻具備一定之信賴關係。陳志江、被告以和運當舖對外放款業務有高額獲利為幌子，向李訓祥等5人借款，且承諾給予之利息（見附表一所示）遠高於當時一般銀行之存款利率（見本院卷第91頁之「五大銀行期間內一年期固定定存利率平均表」），而有約定與本金顯不相當之利息之情形，固屬事實；惟陳志江、被告係針對已有特定信賴或交誼關係之人，各別私下詢問而施以詐術，引誘其等交付款項，而非以廣泛、大規模之方式，不斷擴張借款或投資對象，且於長達5、6年期間，借款人數僅有起訴書附表一所示10餘人（本院認定被告有參與部分僅5人），此與實務上所見對社會廣大不特定投資人造成難以預測危害，或對國家整體金融秩序造成廣泛負面影響之大規模吸金行為，顯然有別；依社會上之一般價值判斷，亦難認係經營收受存款業務，應非銀行法違法吸金罪所欲處罰之行為態樣。公訴意旨認此部分係犯銀行法第29條、第29條之1違法吸金罪，應依同法第125條第1項前段論處云云，容有誤會。惟因起訴書之犯罪事實欄記載：被告、陳志江對外以「投資和運當舖」、「協助和運當舖現金週轉」之名，向多數人宣稱其等經營和運當舖，從事放款業務，獲利頗豐，欲放款予他人，投注資金予和運當舖者每月可獲取較銀行利率為高之利息…再由陳志江或被告開立面額與投資金額相同之支票、本票予附表所示之人收執，而向多數人收受款項、吸收資金等語，業已敘及被告、陳志江以不實藉口向外借款並收受財物之事實，因基本社會事實（向附表一所示之人收受款項）同一，爰依法變更起訴法條。
㈢起訴書附表一編號2部分雖記載林忠隆之出借金額為701萬2,
000元，但林忠隆實際出借金額應為750萬元，業如前述，逾起訴部分之金額與起訴部分間具有後述接續犯之實質上一罪關係，應為起訴效力所及，爰併予審理。
㈣共同實行犯罪行為之人，在合同意思範圍以內，各自分擔犯
罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，即應對於全部所發生之結果，共同負責，不問犯罪動機起於何人，亦不必每一階段犯行，均經參與。且關於犯意聯絡，不限於事前有所協議，其於行為當時，基於相互之認識，以共同犯罪之意思參與者，亦無礙於共同正犯之成立。被告知情而以共同犯罪之意思參與附表一所示犯行，其與陳志江間有犯意聯絡，並有前述行為分擔之客觀事實，應論以共同正犯。又卷內並無積極證據足認同案被告鄭鳳琴共同參與附表一所示犯行，自無論以共同正犯之餘地，附此敘明。
㈤被告於附表一編號1至3、5所示犯行中，分別係於密切接近之
時間，基於同一個詐欺犯意之決定，各向附表一編號1至3、5所示之人多次施用詐術詐騙財物，侵害同一之法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上難以強行分開，應視為數舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，均應依接續犯各論以一罪。
㈥被告所犯上揭詐欺取財計5罪，犯意各別，行為互異，被害法益不同（詐欺之被害人不同），應予分論併罰。
參、不另為無罪諭知部分起訴書雖認附表一編號1李訓祥出借款項為480萬元，然實際出借金額僅為450萬元，業如前述認定，逾此之30萬元部分（合夥投資火鍋店），不能證明被告犯罪，本應諭知無罪，惟此部分如成立犯罪，與附表一編號1論罪部分間有接續犯之實質上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。
肆、無罪部分（附表二）
一、公訴意旨略以：被告與陳志江共同基於非銀行而收受存款業務之犯意聯絡，另與附表二所示之人約定0.9%至4.5%不等之月息（相當年息為10.8%至54%），再由被告或陳志江開立面額與投資金額相同之支票、本票予如附表二所示之人收執，而向多數人收受款項、吸收資金，因認此部分涉嫌違反銀行法第29條、第29條之1規定，應依同法第125條第1項論以違法吸金罪云云。
二、按犯罪事實應依證據認定，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎；且認定不利於被告之事實須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定；另認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在，無從使事實審法院得為有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪之判決（最高法院40年台上字第86號、30年上字第816號、76年台上字第4986號判決前例意旨參照）。
三、公訴意旨認被告涉有上開罪嫌，係以附表二所示借款人所為之指訴及相關借據、支票、本票等，為其主要論據。訊據被告堅決否認此部分犯行，辯稱；我對此不知情且未參與，只是借票給陳志江，並未與陳志江共同違法吸金等語。
四、經查：㈠附表二編號1：
呂添福 證稱：陳志江向我借款，他說有困難，可否借他50萬元，大約幾天的時間又說還不出來，要我借錢給他，並且說給我利息,每月會給予2%之利息，地點是在濟安宮，我是直接拿現金給陳志江，他有開立江沛婕的支票做擔保；陳志江是在餐敘過程中表示他有周轉需求向我借錢，江沛婕當時並不在場，後來陳志江補貼我每個月1萬元利息；該次借錢過程中，當時我還沒看過江沛婕，也不認識江沛婕，我於偵查中提供的支票是陳志江拿給我的；當時陳志江於濟安宮向我借錢時，我是一次借50萬元給他，一開始未約定利息，後續才跟我約定2%的利息；在濟安宮借錢當時，江沛婕並不在場，只有陳志江在場，陳志江跟我講了之後，隔天我領給他50萬元，再隔一天後陳志江才拿票給我，票面名字是「江春芸」，陳志江拿江沛婕的票給我時，我並不知道江沛婕是誰（第9605號偵查卷第31頁；原審卷一第156至175頁）等語，可見呂添福借錢予陳志江之過程中，被告並未參與。呂添福雖有取得陳志江交付而由被告所開立之支票作為借款之擔保（調查卷第126、130頁所附支票影本），然該支票未明確記載受款人，而陳志江四處借款週轉，其向被告取得之支票來源究係借款、擔保或買賣？抑或是供本案共同違反銀行法之行為分擔等節，仍應由檢察官舉出積極之證據證明之，自無從僅憑陳志江於為上開借款時，曾交付被告所開立之支票作為擔保，即遽以推認被告就此部分亦有共同之犯意聯絡或行為分擔。
㈡附表二編號2：
劉義明 證稱：102年間某日，我與陳志江餐敘，他向我表示其經營的和運當舖需現金週轉，要求我投資100萬元現金，並承諾之後每個月會固定給我利息，我隔天就領了100萬元現金至和運當舖交付陳志江，過了1個月後，陳志江就交付2萬元委託呂添福轉交給我，並請呂添福轉告這2萬元即為我投資100萬元所能獲得的月利息，我投資和運當舖每月能獲得優於一般存款利率之2分利息，自102年10月至103年4月，陳志江每月都有如期支付我每月2萬元的利息，但103年5月間起，陳志江就避不見面，也沒有將本金100萬元及利息交給我；我雖然知道江沛婕，但沒有借錢給她，只有借錢給陳志江，是陳志江向我借錢的，利息也是陳志江給的；我是直接拿現金給陳志江，他有開立江沛婕支票1張給我做擔保，我借錢予陳志江的過程中，江沛婕並不在場，我拿這張支票時並未看到江沛婕，因為我拿到票就算了；我跟陳志江認識很久了，我信任他，交錢、給票當時均為陳志江出面跟我聯絡的（調查卷第127至129頁；第3813號偵查卷第68至70頁；原審卷二第44至80頁）等語。則依劉義明證述之內容可知，其借款予陳志江並取得擔保支票時，被告並未在場，自難遽認被告就此部分犯行知情或有行為分擔。此部分既乏被告共同參與之積極證據存在，自難遽為不利被告之認定。
㈢附表二編號3：⒈邱美玲證稱：99年間我與我先生林俊義一起與陳志江接洽，
陳志江要求我投資和運當舖，每個月固定支付利息給我，一開始借他100萬元，他支付我每月18,000元之利息（調查卷第149、150頁；第3813號偵查卷第78、79頁；第9605號偵查卷第8、9頁）；第一次借款100萬時我不在場，但陳志江有開立面額100萬之本票及支票作為擔保，利息是陳志江開立1年份12個月的支票支付，月息1.8%，我本人沒有與陳志江、江沛婕當面談論過借款事宜，但我是借錢給陳志江個人（原審卷二第58至64頁）等語。
⒉林俊義（邱美玲之夫）證稱：99年間，陳志江透過 李竹森 代
書向我及我太太借100萬元，理由是當舖需要資金周轉，過程中只有我、李竹森、陳志江在場，江沛婕不在場，後來透過我太太邱美玲匯款（金上訴卷二第9、10頁）等語。
⒊由此可見被告並未參與陳志江向邱美玲借款100萬元之犯行，
此部分既乏被告共同參與之積極證據存在，自難遽為不利被告之認定。
五、按刑事訴訟法第161條第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其闡明之證明方法，無從說服法官以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知。檢察官所舉出之事證因不能證明被告確有參與附表二所示之借款行為，無從認定被告有與陳志江共同實行被訴違法吸金或本院變更起訴法條所認定詐欺取財等犯行，仍有合理之懷疑存在，本院無從形成為有罪之確信，而此部分與上揭論罪之詐欺取財（計5罪）間，並無裁判上或實質上一罪關係（公訴意旨認此部分與前揭論罪科刑部分間有接續違法吸金之實質上一罪關係，本院不受拘束，見後述「伍、四」），應諭知無罪之判決。
伍、撤銷改判之理由原審變更起訴法條以被告犯有修正前刑法第339條第1項之詐欺罪，並據以論罪科刑，並就被告被訴之部分犯行於理由中敘明不另為無罪諭知，固非無見。惟查：
一、被告就附表一編號1至5所示犯行，均係犯詐欺取財罪，原判決就附表一編號5誤為無罪認定（判決理由中敘明不另為無罪諭知），且誤認附表一編號1李訓祥之出借金額為480萬元（實為450萬元）、附表一編號2林忠隆之出借金額為701萬2,000元（實為750萬元），均有未合。
二、行為人所為如同時符合違反銀行法第125條第1項前段之非法收受款項或吸收資金罪之構成要件與刑法第339條第1項詐欺取財罪之構成要件，應認屬一行為觸犯數罪名之想像競合犯，從一較重之違反銀行法非法收受款項或吸收資金罪處斷，否則即有評價不足情形存在，此為最高法院現今統一之見解（最高法院106年度台上字第2091號、107年度台上字第2570號、109年度台上字第176號判決意旨參照）。原判決以：「茍行為人自始具有不法所有之主觀意圖，而以與投資人所為約定或給付與本金顯不相當之紅利、利息、股息或其他報酬，作為其詐取資金之引人入殼之方法，即與所謂之『收受存款』並不相當，而屬於刑法詐欺取財或修正前常業詐欺罪之範疇，且兩罪在性質上互不相容，要無同時成立犯罪之餘地」（見原判決第10頁），因認被告不成立銀行法之非銀行收受款業務罪云云，結論雖與本院並無二致，但理由之構成，容有未當。
三、有罪之判決，得就起訴之犯罪事實，變更檢察官所引應適用之法條，刑事訴訟法第300條定有明文。若檢察官起訴之犯罪事實，經法院依上開規定變更起訴法條，而為有罪之判決時，該事實既構成犯罪，且已變更罪名，即不能再就檢察官所引用之罪名諭知無罪，或於理由內說明不另為無罪之諭知（最高法院105年度台上字第1085號判決意旨參照）。本件檢察官就附表一編號1至4所示部分之起訴法條係銀行法第29條、第29條之1、第125條第1項前段之違法吸金罪，原判決變更檢察官之起訴法條，改論以修正前刑法第339條第1項之詐欺取財罪，卻又針對該部分被訴違反銀行法部分，於理由中敘明不另為無罪諭知（見原判決第11頁），亦有違誤。
四、起訴之部分事實，如認不能證明被告犯罪，且依起訴之全部犯罪事實觀之，亦與其他有罪部分並無實質上或裁判上一罪關係者，即應就該部分另為無罪之判決，不得以公訴意旨認有上述一罪關係，即謂應受其拘束，而僅於理由欄說明不另為無罪之諭知（最高法院99年度台上字第6288號判決意旨參照）。原判決既認附表一編號1至4所示犯行應依詐欺取財論以4罪（被害法益不同），則其餘認定無罪部分（原判決附表二），與前述有罪部分間即無實質上或裁判上一罪關係可言，應就該認定無罪部分於主文諭知無罪判決，不得以公訴意旨認有「銀行法違法吸金」一罪關係，而僅於理由欄說明不另為無罪諭知之旨。原判決於此，尚有欠當。
五、被告行為後，刑法關於犯罪所得沒收、追徵之規定，業經修正（詳後述），原審未及正確適用，亦有未當。
六、被告上訴就附表一部分猶執前詞否認犯罪，檢察官上訴意旨以原審依詐欺取財之規定對被告論罪科刑致適用法律有誤、附表一、二均應為有罪認定且論以銀行法之違法吸金罪等節，揆諸前揭說明，均無理由；惟原判決關於被告部分因有前述可議之處，即屬無可維持，應由本院予以撤銷改判。
陸、量刑及定執行刑之審酌
一、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告明知和運當舖營業額不大，竟夥同陳志江對附表一所示之借款人訛稱當舖營運周轉需要資金，並以高利吸引獲取投資借款，使借款人受有財產損害，犯後未見悔意，亦未積極賠償借款人所受損害，難認態度良好；惟慮其於本案犯行參與之程度較在逃共犯陳志江為輕，惡性非鉅，且借款人均於案發前曾以本金或利息名義取回部分款項，兼衡其犯罪動機、犯罪方法、智識程度及家庭暨經濟生活狀況（見調查卷第6頁背面；原審卷二第137頁正面、背面；本院卷第240頁）等一切情狀，就附表一所示5罪，分別量處如附表一「本院判決」欄所示之刑。
二、應執行刑之審酌㈠查附表一編號5所示之犯罪時間係在被害人林秀琴於101年11
月16日死亡之前，而刑法第50條於102年1月23日修正公布，並於同年月25日施行；修正前刑法第50條規定：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之」，而修正後刑法第50條第1項則規定：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。但有下列情形之一者，不在此限：一、得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪。二、得易科罰金之罪與不得易服社會勞動之罪。三、得易服社會勞動之罪與不得易科罰金之罪。四、得易服社會勞動之罪與不得易服社會勞動之罪」，並增列第2項規定：「前項但書情形，受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者，依第51條規定定之」，修正前、後之規定已有不同。但本院就附表一所示5罪均量處不得易科罰金之罪刑，新舊法之比較結果並無不同，應逕依修正後規定而定其應執行之刑。
㈡又數罪併罰之定應執行之刑，係出於刑罰經濟與責罰相當之
考量，並非予以犯罪行為人或受刑人不當之利益，為一種特別的量刑過程，相較於刑法第57條所定科刑時應審酌之事項係對一般犯罪行為之裁量，定應執行刑之宣告，乃對犯罪行為人本身及所犯各罪之總檢視，除應考量行為人所犯數罪反應出之人格特性，並應權衡審酌行為人之責任與整體刑法目的及相關刑事政策，在量刑權之法律拘束性原則下，依刑法第51條第5款之規定，採限制加重原則，以宣告各刑中之最長期為下限，各刑合併之刑期為上限，但最長不得逾30年，資為量刑自由裁量權之外部界限，並應受法秩序理念規範之比例原則、平等原則、責罰相當原則、重複評價禁止原則等自由裁量權之內部抽象價值要求界限之支配，使輕重得宜，罰當其責，俾符合法律授與裁量權之目的，以區別數罪併罰與單純數罪之不同，兼顧刑罰衡平原則。從而，數罪併罰定應執行刑之裁量，應兼衡罪責相當及特別預防之刑罰目的，綜合考量行為人之人格及各罪間之關係，具體審酌各罪侵害法益之異同、對侵害法益之加重效應及時間、空間之密接程度，注意維持輕重罪間刑罰體系之平衡。其依刑法第51條第5款定執行刑者，宜注意刑罰邊際效應隨刑期而遞減及行為人所生痛苦程度隨刑期而遞增之情形，考量行為人復歸社會之可能性，妥適定執行刑。除不得違反刑法第51條之外部界限外，尤應體察前述法律規範本旨，謹守法律內部性界限，以達刑罰經濟及恤刑之目的。本院考量被告係在配偶陳志江財務壓力下而共同為本件犯行，各罪之罪質同一、時間密接，而被告、陳志江於案發前曾以償還本金或給付利息等名義歸還被害人部分款項，且被告未若陳志江潛逃境外、置之不理，未見明顯之反社會人格特質，刑期過長不利其復歸社會，爰就附表一「本院判決」欄所處之各刑，定其應執行之刑如主文第2項所示，以使輕重得宜，罰當其責。
柒、沒收部分
一、刑法、刑法施行法相關沒收條文（下稱刑法沒收新制）已於104年12月30日、105年6月22日修正公布，並於105年7月1日施行。依修正後刑法第2條第2項「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律」、刑法施行法第10條之3第2項「105年7月1日前施行之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用」等規定，沒收應直接適用裁判時之法律，且相關特別法關於沒收及其替代手段等規定，均應於刑法沒收新制生效即105年7月1日後，即不再適用。至於刑法沒收新制生效後，倘其他法律針對沒收另有特別規定，依刑法第11條「特別法優於普通法」之原則，自應優先適用該特別法之規定；但該新修正之特別法所未規定之沒收部分，仍應回歸適用刑法沒收新制之相關規定。本案被告行為後，刑法沒收新制已生效，應依前揭說明，逕行適用沒收新制相關規定（本案並未論以銀行法之違法吸金罪，該法第136條之1關於犯罪所得沒收之特別規定，雖於刑法沒收新制施行後業經修正，但於本案並無適用餘地）。
二、又責任共同原則，係指共同實行犯罪行為之人，在合同意思範圍以內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，即應對於全部所發生之結果共同負責。至於犯罪成立後，共同正犯間關於犯罪所得應如何沒收，仍須本於罪刑法定主義及罪責之原則，各按其實際利得數額負責，並非須負連帶責任。所謂實際利得數額，係指各人「對犯罪所得有事實上之處分權限」。二人以上共同犯罪，關於犯罪所得之沒收或追徵，應就各人所分得之犯罪所得或有事實上之處分權限者為之；各共同正犯有無犯罪所得、所得多寡，事實審法院應視具體個案之實際情形，綜合卷證資料及調查結果，依自由證明程序釋明其合理之依據而為認定。從而，共同正犯關於犯罪所得之沒收或追徵，應就各人所分得之數為之。倘若共同正犯內部間，對於不法利得分配明確時，應依各人實際分配所得宣告沒收；若共同正犯成員對不法所得並無處分權限，與其他成員亦無事實上之共同處分權限者，自不予諭知沒收；然若共同正犯各成員對於不法利得享有共同處分權限，惟彼此間分配狀況未臻具體明確，且難以區別各人分得之數，自應負共同沒收之責；參照民法第271條「數人負同一債務，而其給付可分者，除法律另有規定或契約另有訂定外，應各平均分擔之」，民事訴訟法第85條第1項前段「共同訴訟人，按其人數，平均分擔訴訟費用」等規定之法理，應平均分擔（最高法院106年度台上字第4068號、107年度台上字第1572號、第2989號判決意旨參照）。
三、犯罪所得之範圍，包括違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息，不限於因犯罪直接取得者，且不應扣除犯罪成本，此觀刑法第38條之1第3項之規定及其立法說明五之㈠、㈢即明（即採取「總額原則）。基於「任何人不得保有不法行為之獲利」原則，對於因犯罪造成之財產利益不法流動，應藉由「沒收犯罪利得」法制，透過類似不當得利之衡平措施，使之回歸犯罪發生前的合法財產秩序狀態。從而若被害人因犯罪受害所形成之請求權實際上已獲全額滿足，行為人亦不再享有因犯罪取得之財產利益，則犯罪利得沒收之規範目的已經實現，自無庸宣告犯罪利得沒收、追徵。本院就被告犯附表一所示犯行係論以詐欺取財罪，被告、陳志江係對李訓祥等5人佯稱和運當舖對外放款可獲取高利，而有資金周轉需求，使李訓祥等5人誤信為真而相繼交付「借款」，並因被告、陳志江實行上揭詐術而締結「消費借貸」契約，該因受詐欺而為之雙務契約，在經依法撤銷前，並非無效之法律行為（民法第92條第1項前段參照），李訓祥等5人依約獲有請求給付約定利息及到期償還本金之債權。而被告、陳志江陸續交付約定利息或償還部分本金，雖係為求取信李訓祥等5人展延還款期限或加碼增加借款之手法，屬於其等為實行、接續犯罪或避免東窗事發而投資之成本，但實際上已給付之約定利息及償還之本金，仍屬被告、陳志江為履行對李訓祥等5人之債務所為之對待給付。李訓祥等5人既然受領對待給付而減少損害，請求權實際上已獲一部滿足，且該部分以本金或利息名義取回之款項，亦非被告、陳志江具有事實上處分權之犯罪所得，參酌刑法第38條之1第5項「犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵」之立法意旨，應認該部分以本金或利息名義取回之款項屬於已實際發還李訓祥等5人之犯罪所得。爰在「總額原則」下，扣除被告、陳志江先前以償還本金或給付利息名義向李訓祥等5人提出之對待給付（其他犯罪成本之投資仍不予扣除），該部分不予宣告沒收或追徵（德國2017年刑法第73d條第1項亦採此見解）。
四、犯罪所得及追徵之範圍與價額，認定顯有困難時，得以估算認定之，刑法第38條之2第1項前段定有明文。所謂「認定顯有困難」係指可預期無法對不法所得及追徵之範圍與價額作出具體確認，或需要不合比例之時間與花費始能查明者。而不法利得之估算，乃是藉由蓋然性之考量，決定行為人獲利之數量，在訴訟上並不採取嚴格證明原則，法院不受法定證據方法與法定調查程序之限制，在不違反論理法則與經驗法則下，法院應本於合義務之裁量，而為不法利得範圍與價額之估算。由於估算具有相當程度之不確定性，在估算基礎上，仍有「有疑利歸被告」原則之適用。經查：
㈠李訓祥遭詐騙金額為450萬元，陳稱其前後以利息為名取回計
100萬元（調查卷第26頁；金上訴卷二第63頁；本院卷第234頁），爰認定迄未返還之金額為350萬元（450萬-100萬）。
㈡林忠隆遭詐騙金額為750萬元，陳稱其前後已取回利息計70萬
元（金上訴卷二第63頁）、30至40萬元（本院卷第235頁），說詞不一，爰從有利被告認定已返還金額為70萬元，迄未返還之金額為680萬元（750萬-70萬）。
㈢高木山遭詐騙金額為450萬元，陳稱其前後以利息名義取回計
30萬元（調查卷第116頁）、40至50萬元（第9605號偵查卷第21頁右頁）、50萬元（金上訴卷二第64頁）、10萬元（本院卷第235頁），說詞不一，爰從有利被告認定已返還金額為50萬元，迄未返還之金額為400萬元（450萬-50萬）。
㈣陳國忠遭詐騙金額為50萬元，陳稱其給錢時有預扣利息，後
來有拿過利息1萬元，103年4月24日有還我25萬元，大約損失21萬元（第9605號偵查卷第12頁背面、正面；第3813號偵查卷第63頁背面）；本金先還25萬元，剩下25萬元，利息總共拿到7萬元（原審卷二第52頁），說詞不一，爰從有利被告認定迄未返還之金額為18萬元（50萬-25萬-7萬）。
㈤林秀琴遭詐騙金額為430萬元，其子張紘碩陳稱前後取回本金
45萬元（調查卷第53頁背面；第20613號偵查卷第18頁）、利息及本金應該有取回80至90萬元（第9605號偵查卷第26頁背面），說詞不一，爰從有利被告認定已返還金額為90萬元，迄未返還之金額為340萬元（430萬-90萬）。
㈥以上尚未返還李訓祥等5人之犯罪所得350萬元、680萬元、4
00萬元、18萬元、340萬元，依法應宣告沒收；然因被告與陳志江就附表一所示犯行有犯意聯絡及行為分擔，且各有向李訓祥等5人收受款項之事實，其等對於不法利得享有共同處分權限，惟被告始終否認有從中獲取犯罪所得，共犯陳志江迄未到案，彼此間分配狀況未臻具體明確，且難以區別各人分得之數，依上揭說明，應負共同沒收之責。而因共犯陳志江迄未到案，亦非本院審理對象，爰以前述共同沒收、平均分擔之原則，就未扣案之各罪犯罪所得二分之一，即175萬元、340萬元、200萬元、9萬元、170萬元，對被告宣告沒收（見附表一「本院判決」欄所示）；而上揭應沒收之犯罪所得，均未經自動繳交或扣案，應依刑法第38條之1第3項規定，諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
㈦按宣告多數沒收者，併執行之，刑法第40條之2第1項定有明
文。此乃因沒收新制已將沒收列為專章，具有獨立之法律效果，故宣告多數沒收情形，並非數罪併罰，爰將原刑法第51條第9款配合刪除，並增訂上開規定。本件被告犯上揭5罪，經宣告多數沒收，依法應併執行之，併此敘明。
五、起訴書附表二所示查扣之物，並非違禁物，其中屬於被告所有之物，經核與本件詐欺取財犯罪間並無直接關連，難認係供犯罪所用或因犯罪所生之物，爰不予宣告沒收。
捌、原判決漏未判決部分：按法院對於起訴所請求審判之裁判上可分之數罪案件，僅就其中一部分為判決，漏未判決部分，應由原判決法院補行判決，以終結全部裁判程序。本件檢察官起訴被告之犯罪事實係起訴書附表一編號1至12全部，原審僅就起訴書附表一編號1至4（判詐欺有罪）及7、9、10、12（不另為無罪諭知）而為裁判，漏未裁判起訴書附表一編號5、6、8、11所示犯行（即本判決附表三所示），該部分本院無從審理，應由原審補行判決。另 蔡松源 於98年間出借300萬元予陳志江（起訴書附表一編號11），嗣於99年4月間將此借款債權300萬元轉讓邱美玲之夫林俊義，並改由林俊義受領利息一節，業經蔡松源、邱美玲、林俊義等人證述在卷，核與被告供稱：蔡松源將出借的300萬元轉給林俊義，這是同一筆錢（本院卷第120、231頁）等語相符。原審補行判決時，允宜注意及之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第300條、第301條第1項，判決如主文。
本案經臺灣新北地方檢察署檢察官聶眾提起公訴、檢察官姜長志提起上訴，臺灣高等檢察署檢察官許仲瑩到庭執行職務。
中華民國109年3月24日
刑事第十庭審判長法官林婷立
法官劉元斐法官楊皓清以上正本證明與原本無異。
被告就附表一編號5部分、檢察官如不服本判決，應於收受送達後20日向本院提出上訴書狀，惟檢察官就附表二部分上訴須受刑事妥速審判法第9條限制。其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
被告就其他部分不得上訴。
刑事妥速審判法第9條：
除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴之理由，以下列事項為限：
一、判決所適用之法令牴觸憲法。
二、判決違背司法院解釋。
三、判決違背判例。刑事訴訟法第377條至第379條、第393條第1款之規定，於前項案件之審理，不適用之。
書記官李文傑中華民國109年3月25日附錄本案論罪科刑法條全文：
103年6月18日修正前刑法第339條意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科一千元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者亦同。
前二項之未遂犯罰之。
附表一（有罪部分）編號/（起訴書附表一編號）被害人借款期間/約定利率金額（新臺幣）非供述證據原審判決本院判決1(1)李訓祥101年11月30日起至103年4月15日止月息2%至3%（相當於年息24%至36%）450萬元(多次借款，不含投資火鍋店30萬元，起訴書及原判決均誤認為480萬元)1.票號000000000金額50萬元（發票人陳志江）之本票2.票號000000000金額50萬元（發票人陳志江）之本票3.票號000000000金額50萬元（發票人江春芸）之支票4.票號000000000金額50萬元（發票人江春芸）之支票5.票號000000000金額40萬元（發票人江春芸）之支票6.票號000000000金額70萬元（發票人江春芸）之支票7.票號000000000金額60萬元（發票人江春芸）之支票8.票號000000000金額30萬元（發票人江春芸）之支票（調查卷第28、36頁）江沛婕共同犯詐欺取財罪，處有期徒刑壹年。江沛婕共同犯詐欺取財罪，處有期徒刑拾月。未扣案之犯罪所得新臺幣壹佰柒拾伍萬元，沒收之；於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。2(2)林忠隆102年7月間起至103年4月間止（起訴書誤載為103年1月間，應予更正）月息2%（相當於年息24%）750萬元（多次借款，起訴書及原判決均誤載為701萬2,000元）1.票號000000000金額50萬元（發票人 張春明 ，背書人陳志江）之支票2.票號000000000金額30萬元（發票人張春明，背書人陳志江）之支票3.票號000000000金額10萬4000元（發票人江春芸）之支票4.票號000000000金額10萬元（發票人江春芸）之支票5.票號000000000金額12萬2000元（發票人江春芸）之支票6.票號000000000金額50萬元（發票人江春芸）之支票7.票號000000000金額100萬元（發票人江春芸）之支票8.票號000000000金額50萬元（發票人江春芸）之支票9.票號000000000金額10萬6000元（發票人江春芸）之支票10.票號000000000金額50萬元（發票人江春芸）之支票11.票號000000000金額50萬元（發票人江春芸）之支票12.票號000000000金額50萬元（發票人江春芸）之支票13.票號000000000金額100萬元（發票人江春芸）之支票14.票號000000000金額50萬元（發票人江春芸）之支票15.票號000000000金額30萬元（發票人陳志江）之本票16.票號000000000金額100萬元（發票人陳志江）之本票17.票號000000000金額50萬元（發票人陳志江）之本票18.票號000000000金額100萬元（發票人陳志江）之本票（調查卷第85至88頁）江沛婕共同犯詐欺取財罪，處有期徒刑壹年肆月。江沛婕共同犯詐欺取財罪，處有期徒刑壹年。未扣案之犯罪所得新臺幣參佰肆拾萬元，沒收之；於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。3(3)高木山102年7月間起至103年3月間止月息2%至2.9%（相當於年息24%至34.8%）450萬元（多次借款）1.102年7月2日借據（借款人江春芸）2.102年8月1日借據（借款人江春芸）3.103年1月2日借據（借款人陳志江）4.103年6月17日借據（借款人江春芸）5.票號000000000金額50萬元（發票人江春芸）之支票6.票號000000000金額100萬元（發票人江春芸）之支票7.票號000000000金額50萬元（發票人江春芸）之支票8.票號000000000金額100萬元（發票人江春芸）之支票9.票號000000000金額50萬元（發票人江春芸）之支票10.票號000000000金額100萬元（發票人為陳志江）之支票11.票號000000000金額50萬元（發票人江春芸）之本票12.票號000000000金額100萬元（發票人江春芸）之本票13.票號000000000金額50萬元（發票人江春芸）之本票14.票號000000000金額100萬元（發票人江春芸）之本票15.票號000000000金額50萬元（發票人江春芸）之本票16.票號000000000金額100萬元（發票人江春芸）之本票（調查卷第118至123頁）江沛婕共同犯詐欺取財罪，處有期徒刑壹年。江沛婕共同犯詐欺取財罪，處有期徒刑拾月。未扣案之犯罪所得新臺幣貳佰萬元，沒收之；於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。4(4)陳國忠102年9月24日月息2%（相當於年息24%）50萬元（單次借款）1.票號000000000金額50萬元（發票人江春芸）之支票2.退票理由單（調查卷第79頁）江沛婕共同犯詐欺取財罪，處有期徒刑柒月。江沛婕共同犯詐欺取財罪，處有期徒刑柒月。未扣案之犯罪所得新臺幣玖萬元，沒收之；於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。5(7)林秀琴（已歿，告訴人：張紘碩）99年間起至101年11月間林秀琴過世前月息1.5%（相當於年息18%）430萬元（先後4次借款）1.101年12月31日借據2.票號000000000至000000000號、面額均5萬元、發票日均為101年12月31日之本票（調查卷第56至76頁）不另為無罪諭知江沛婕共同犯詐欺取財罪，處有期徒刑拾月。未扣案之犯罪所得新臺幣壹佰柒拾萬元，沒收之；於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。合計2,130萬元附表二（無罪部分，原判決誤「不另為無罪諭知」）編號／（起訴書附表一編號）借款人借款期間金額（新臺幣）非供述證據原審判決本院判決1(9)呂添福102年間50萬元票號000000000、發票人江沛婕、付款行國泰世華銀行永和分行、金額為50萬元之支票1紙（調查卷第126頁）不另為無罪諭知無罪2(10)劉義明102年間100萬元票號000000000、發票人江沛婕、付款行國泰世華銀行永和分行、金額100萬元之支票1紙（調查卷第130頁）不另為無罪諭知無罪3(12)邱美玲98年間（起訴書附表一誤載為99年4月間）100萬元票號000000000、發票人陳志江、付款行玉山銀行永安分行、金額100萬元之支票1紙（調查卷第152頁）不另為無罪諭知無罪附表三（原審漏判部分）起訴書附表一編號姓名被害時間起始金額（新臺幣）5 卞學嬋 100年12月30日150萬元6 楊志堅 98、99年間125萬元8林 楊玉秋 99年5、6月間230萬元11蔡松源98、99年間300萬元