裁判字號：臺灣高等法院111年上更一字第19號刑事判決
裁判日期：民國111年08月30日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決111年度上更一字第19號上訴人即被告 鄭昊 指定辯護人 馬健繻 律師(義務辯護)上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新竹地方法院109年度訴字第948號，中華民國110年8月18日第一審判決（起訴案號：臺灣新竹地方檢察署109年度偵字第11894號），提起上訴，經判決後，由最高法院第一次發回更審，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
鄭昊犯藥事法第八十三條第一項之轉讓禁藥罪，處有期徒刑捌月。
事實
一、鄭昊知悉甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款規範之第二級毒品，並為藥事法列管禁藥，不得販賣或轉讓，適 蔡佳逸 於民國108年12月25日22時許前，在新竹市○○路某遊藝場，向某不詳姓名、年籍之成年人以4,000元購得2克以上（2至3克）之甲基安非他命後，經以臉書MESSENGER及星城遊戲私訊與鄭昊相約一同互換毒品吸食，鄭昊竟基於轉讓禁藥之犯意，於同日22時許，在新竹市○○路之全家便利超商旁巷子內之某自小客車上，與之交換並轉讓其所有之禁藥甲基安非他命（下稱甲基安非他命）之部分供蔡佳逸施用(轉讓之重量不詳，惟並無證據證明鄭昊有因交換其所有之甲基安非他命而賺取高於蔡佳逸供鄭昊施用甲基安非他命之利益)。嗣蔡佳逸於109年1月21日16時30分許，在嘉義縣大林鎮大林消防隊旁產業道路，為警查獲非法施用甲基安非他命，並扣得其提供給鄭昊後所餘甲基安非他命1包（驗餘淨重0.007公克，另由原審法院109年度單聲沒字第16號裁定沒收銷燬），嗣經警循線查悉上情。
二、案經臺灣新竹地方檢察署檢察官偵查起訴。理由
壹、程序事項：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。
查本案言詞辯論終結前，證人蔡佳逸警詢時之證述業據被告之辯護人以該證述為審判外之陳述，應認無證據能力。惟按無證據能力之證據，固不得作為認定犯罪事實之證據，惟仍得作為爭執證人陳述憑信性或證明力，亦即減弱實質證據證明力之彈劾證據。是作為彈劾證據使用之證據，不以具有證據能力為必要(最高法院109年度台上字第5315號判決意旨參照)。經查，本案後述使用證人蔡佳逸警詢時證述之證詞，俱係以資作為減弱實質證據證明力之彈劾證據，並非以之作為認定被告關於構成要件事實認定之依據，合先敘明。
二、次按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項亦有明定。考其立法意旨，係以現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，而實務運作時，偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性極高，為兼顧理論與實務，故原則上賦予該項陳述證據能力，僅於顯有不可信之情況時，始例外否定其證據能力（最高法院105年度台上字第2696號、104年度台上字第1449號判決意旨參照）。被告及辯護人固主張證人蔡佳逸於偵查中之證述無證據能力，然上開證述均係證人於偵查中向檢察官所為之陳述，並依法具結擔保所言屬實，有結文附卷可稽(見偵查卷第63頁)，被告之辯護人雖爭執其等之證據能力，惟未舉出有何顯不可信之情況，證人復於原審審判期日到庭進行交互詰問而經合法調查，調查證據已完足，依據前揭說明，自有證據能力。
三、本判決以下所引用之非供述證據，均與本件事實具有自然關聯性，且核屬書證、物證性質，依刑事訴訟法第158條之4之規定，堪認均具有證據能力。
貳、實體事項：
一、事實認定部分：㈠上揭事實，業據被告於偵查、原審及本院審理時坦承不諱(見
偵查卷第61頁反面至62頁、原審卷第177頁、本院卷第66、178頁)，經核與證人蔡佳逸於原審審理時所述：於108年12月25日這天，我是去遊藝場找人家拿甲基安非他命，拿完之後，好像是傍晚，以臉書MESSENGER及星城遊戲私訊我去巨城附近的便利商店，好像是萊爾富，找被告一起吸食甲基安非他命，當時我開車到便利超商後聯絡被告，叫被告出來，然後被告上我的車時，我就跟被告說我剛才有去拿東西了，我問被告要不要一起吸食甲基安非他命，被告說他也有帶，我說我們一起交換吸看看，看有沒有不一樣，然後我拿我剛剛去遊藝場拿的甲基安非他命出來，被告拿他自己的甲基安非他命出來，我們就互換這樣子吸，我跟被告比較好，我只會跟被告一起吸食，我不會跟別人一起吸食，我們在車上互換甲基安非他命施用完，被告給我的有剩，我給被告的也有剩等語大致相符(見原審卷第166至169頁)，並有扣得證人蔡佳逸與被告交換所餘前揭甲基安非他命1包（驗餘淨重0.007公克)，有原審法院109年度單聲沒字第16號裁定 可佐 (見偵查卷第64頁正反面)，故此部分之事實，應堪認定。
㈡公訴意旨固認被告所為上開行為，係涉犯販賣第二級毒品之
罪嫌，無非以被告於偵查中之自白、證人蔡佳逸於警詢時及偵查中之證述、嘉義縣警察局民雄分局刑事案件報告書、臺灣臺南地方檢察署109年度毒偵字第488號不起訴處分書、臺灣新竹地方法院109年度單聲沒字第16號裁定為據。惟訊據被告固坦承於前揭時、地曾與證人蔡佳逸見面，並給證人甲基安非他命施用等事實，然堅詞否認有何販賣第二級毒品犯行，辯稱： 伊有 和證人蔡佳逸在108年12月25日晚上10時左右，在新竹市○○路之全家便利商店旁巷子的車上交換吸食甲基安非他命，並未販賣甲基安非他命給證人蔡佳逸等語(見本院卷第175至176頁)。經查：
1.按販賣毒品案件，購毒者所稱向某人買受毒品之指證，不得作為有罪判決之唯一證據，仍須調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符。所謂補強證據，係指購毒者之指證外，其他足以證明其關於毒品交易供述真實性之別一證據而言，必須與毒品交易之供述具有相當程度之關聯性，足使一般人對其供述無合理之懷疑存在，而得確信其為真實者，始足當之。倘以販毒及購毒者間對話之通訊監察譯文作為購買毒品者所指證販賣毒品犯罪事實之補強證據，必須其等之對話內容，依社會通念足以辨別明白其所交易標的物之毒品品項、數量及價金，始為相當，否則對於語意隱晦不明，無從判斷與毒品交易具相當程度關聯性之對話，即令指證者證述該等對話內容之含意即係交易毒品，本身仍屬購毒者單方之指證，尚不足作為其所述犯罪事實之補強證據。
2.經查，證人蔡佳逸於109年1月21日16時30分許，在嘉義縣大林鎮大林消防隊旁產業道路，為警查獲非法施用甲基安非他命，並扣得甲基安非他命1包（毛重1.46公克，驗餘淨重0.007公克，另由臺灣新竹地方法院109年度單聲沒字第16號裁定沒收銷燬）之情，有證人蔡佳逸於警詢、偵訊及原審審理時之證述、嘉義縣警察局民雄分局刑事案件報告書、臺灣臺南地方檢察署109年度毒偵字第488號不起訴處分書、臺灣新竹地方法院109年度單聲沒字第16號裁定在卷可稽(見偵查卷第14至16、58、60至62、64至67頁)，故此部分事實，首堪認定。
3.本件被告雖於109年11月19日偵訊時就販賣第二級毒品為認罪之表示（見偵查卷第61頁反面至第62頁），然經原審當庭勘驗該期日偵訊錄影光碟，勘驗結果為：…「檢（即檢察官，下同）：你有無拿（毒品）給別人過？應該會有吧？」「鄭（即被告，下同）：幾乎都是自己吃。」…（檢察官諭知被告暫退庭，證人蔡佳逸入庭與被告隔離為證述，證述內容詳後述，暫略）…（檢察官點呼被告入庭）「檢問蔡（即蔡佳逸，下同）：是否認識被告？」「蔡：認識。」「檢：是否你剛說和他拿安非他命的人？」「蔡：對。」「檢問鄭：是否認識在庭的蔡佳逸？」「鄭：認識。」「檢：怎麼認識的？」「鄭：朋友介紹的。」「檢：你有無拿過毒品給他？」「鄭：（不語）」「檢：你要不要講，你自己決定，我不會勉強你，懂嗎？但人生的機會只有一次，你涉及的是重罪知道嗎？可是因為利得不多、次數不多，不會死啦，有機會啦，要不要跟我講實情？」「鄭：有。」「檢：怎麼拿給他的？1公克算多少？」「鄭：（不語）」「檢：2萬？」「鄭：沒有。」「檢：多少錢？」「鄭：我忘記了，事情有點久了，我幾乎都是和他一起吸。」「檢：哪有？你不要在那邊亂扯，誰在那邊跟你一起吸？你當作你們是過命的交情嗎？」「鄭：你可以問他啊（手指蔡）」「蔡：對阿。」「鄭：你可以問他啊（手指蔡），因為他上次…」「檢：不用不用，我還沒問你你不用講那麼多，你會怕喔？知道意思喔（台語）偵查中自白審判中自白可以減刑，如果一次而已法官通常會再減你一次，你聽得懂嗎？」「鄭：聽得懂。」「檢：可是你在我這裡沒有承認，在法官那邊也沒有承認就完全都沒有。」「鄭：嗯我懂我懂。」「檢：懂不懂？那就不用玩了。不用玩了我跟你講販賣安非他命一件就是7年以上，7年耶你以為很短嗎？」「檢：蔡佳逸說啦，我也不會辦你其他的部分啦，他說去年的12月25日晚上10點在新竹市巨城百貨公司旁的全家便利超商，向你拿1公克安非他命，你算他2千元，是否如此？我直接就問你了」「鄭：是。」…「檢：你是用何方式和他聯絡？」「鄭：手機。」「檢：手機的方式有很多種，有LINE有臉書有微信有什麼東西，你有臉書嗎？FACEBOOK啊」「鄭：我也忘記了（抓頭）只記得用手機聯絡，要問 小逸 。」…「檢：蔡佳逸說他是用臉書的messenger和你聯絡的，有無意見？」「鄭：沒有意見，我有臉書。」「檢：其他的我不再問了，其實他還有講兩次，但不用講那麼多，都不清楚的我就算了。」…「檢問鄭：為何他被查獲的毒品含袋重是1.46公克？是連袋子嗎？表示實際重量是1公克，表示你都沒用過？」「鄭：嗯。」「檢：你那期間有用嗎？還是只用一兩次？」「鄭：（聽不清楚）」「檢：你是隨便弄一點給他？」「鄭：應該吧。」「檢：不計較成本？」「鄭：應該吧，因為事情有點久了。」「檢：所以你也不會和他計較到底有沒有賺錢對不對？還是你一定要賺錢？要賺錢現在叫他還你一些錢，我幫你要，0.46、1公克2000、多少錢？就0.5嘛」「鄭：（聽不清楚，舉起右手搖手）」「檢：你還敢要啊？我這講好笑的你還當真。」「鄭：（聽不清楚，舉起右手搖手）」「你的行為涉及販賣第二級毒品，是否認罪？」「鄭：（點頭）」「檢：不要點頭，你點頭我怎麼錄的到？」「鄭：認罪。」「檢：對本案有無其他意見？」「鄭：沒有。」「檢：還沒有，還不趕快講一講，這重罪耶。你說…怎麼樣你有什麼話要跟法官講的？」「鄭：我全部認罪，希望法官可以給我輕判。」「檢：他講那兩次我就不問了，再多兩條對你也沒有甚麼好處。」…「檢：（被告之弟）也因為販賣毒品在裡面關啦，我知道這是不好的行為，我幫你講一些啦，純粹是小逸和我是不錯的朋友，對不對？」「鄭：嗯。」「檢：因為小逸跟我是不錯的朋友，所以才順便給他，對不對？」「鄭：是。」…等情（見原審卷第152至158頁）。
4.觀諸上開勘驗結果，可知被告於偵訊之初並未承認犯罪，嗣被告與證人蔡佳逸隔離而不知其證述內容，則被告 於復 入庭時聽聞蔡佳逸方才證稱有向被告拿過毒品，實不能排除被告有可能以為蔡佳逸係證述另次兩人一起吸食時被告轉讓毒品與蔡佳逸之行為，而承認該次有拿毒品給蔡佳逸，此由被告稱「我幾乎都是和他一起吸」，而蔡佳逸亦當場附和「對啊」，即可得知；然檢察官並未詳查被告所承認之行為可能並非其所偵辦之對象行為，而直接向被告不斷陳稱販賣第二級毒品罪原本刑期之重、偵查及審判均自白得獲減刑、承諾不會查辦被告其他犯行等語，加之被告對於不同行為事實之法律意義或許不甚瞭解，則在此情況下，被告雖就檢察官已將答案置入問題中之提問「蔡佳逸說啦，我也不會辦你其他的部分啦，他說去年的12月25日晚上10點在新竹市巨城百貨公司旁的全家便利超商，向你拿1公克安非他命，你算他2千元，是否如此？我直接就問你了」，被動而為肯認之回答「是」、「認罪」，惟其真意是否確係就檢察官偵辦之對象行為為自白，當屬有疑，此由被告無法繼續回答出此次聯絡方式、重量如何計算、有無從中賺錢等重要各節，僅能配合檢察官之說法，稱對蔡佳逸所述以臉書MESSENGER聯絡之方式「沒有意見」，並對檢察官所問「你是隨便弄一點給他？」、「不計較成本？」，消極回以「應該吧」、「應該吧，因為事情有點久了」，即可得悉。是被告所辯其係因另有轉讓毒品與蔡佳逸之行為，怕被以販賣毒品罪論處而有心理壓力，加上檢察官之提示，始於偵查中為不利於自身之陳述等語，即難謂絕不可信。從而，尚難以被告有此等不利於己之陳述，即遽認其於偵查中確有就本件被訴販賣毒品犯行為自白之真意。
5.關於證人蔡佳逸之證述(使用彈劾證據部分)：⑴證人蔡佳逸於109年1月21日警詢時證稱：警方於109年1月21
日16時30分許，在嘉義縣大林鎮大林消防隊旁產業道路，現場查扣的吸食器1組及甲基安非他命1包（毛重1.46公克）是我所有，自己用來吸食的，我從大約3年前開始施用甲基安非他命，1天施用5至6次左右，每次平均2至3小時施用一次，最後一次是於109年1月20日20時許，在我車內施用，我所施用的甲基安非他命是跟朋友的朋友即被告購買，購買3次，我跟他是用臉書的通訊軟體聯絡，最後一次購買是於108年12月25日22時許，在新竹市巨城百貨中心附近的全家便利超商交易，我跟他以2,000元買1公克甲基安非他命等語（見偵查卷第15至16頁）。
⑵證人蔡佳逸復於109年11月19日偵訊時證稱（以原審勘驗結果
為準）：我於109年1月21日在嘉義縣大林鎮消防隊旁的產業道路，警方查獲我持有1包甲基安非他命，是和被告買的，我和他買過2次，最後一次是於108年12月某天晚上10、11點間，在新竹市○○路的全家便利商店，靠近巨城百貨公司，我和他買4,000元甲基安非他命，重量我忘記了，我是用臉書MESSENGER和他聯絡的等語，後關於該次交易毒品之價格及重量，檢察官再為如下訊問：「檢問蔡：你在警局說和鄭昊拿1公克安非他命2,000元，是否如此？應該就是你那天被抓的時候，對不對？」「蔡：嗯。」「檢：所以現在跟你問你會有點忘記。沒錯嘛？」「蔡：有點忘記了。」「檢：是以當時講的為準？那時候比較早對不對？」「蔡：（點頭）」（見原審卷第153至156頁）。
⑶然證人蔡佳逸於110年7月26日原審審理時一改前詞，證稱：
我沒有跟被告購買過甲基安非他命，我於109年11月19日偵訊當時回答檢察官說有，是因我在警察局做筆錄時被逼迫，警察說照筆錄上面講的，所以我在檢察官偵訊我時，故意說跟事實不一樣的事情，我現在覺得要把事實講出來，不是被告賣的，事實上我是在民生路的遊藝場跟人家買的；我在警察局時，警察問我是跟誰拿的，可是我在遊藝場時想不出那個人的名字，我想到的就只有被告而已，因為我跟被告會一起拿毒品出來交換吸食，我只知道被告的本名，所以我就講他，我確實是在遊藝場拿到那包毛重1.46公克的甲基安非他命，我說我只交易過一次，警察不相信，我也講不出那個人的人名，警察不相信就是那個人，然後我就講被告，因我知道被告的名字；我確定沒有於108年12月25日22時許，在新竹市○○路全家便利超商前，以2,000元價格向被告購買1公克甲基安非他命，我被查獲的那包甲基安非他命，是於108年12月20幾號，在民生路遊藝場買的，我當時是用4,000元買了2克以上，好像拿2克還是3克，量蠻多的；108年12月25日這天，我是去遊藝場找人家拿甲基安非他命，拿完之後，好像是傍晚，我去巨城附近的便利商店，好像是萊爾富，找被告一起吸食甲基安非他命，當時我開車到便利超商後聯絡被告，叫被告出來，然後被告上我的車時，我就跟被告說我剛才有去拿東西了，我問被告要不要一起吸食甲基安非他命，被告說他也有帶，我說我們一起交換吸看看，看有沒有不一樣，然後我拿我剛剛去遊藝場拿的甲基安非他命出來，被告拿他自己的甲基安非他命出來，我們就互換這樣子吸，我跟被告比較好，我只會跟被告一起吸食，我不會跟別人一起吸食，我們在車上互換甲基安非他命施用完，被告給我的有剩，我給被告的也有剩，我於108年12月25日至109年1月21日之間，也都有在施用甲基安非他命等語（見原審卷第161至169頁）。⑷審諸證人蔡佳逸於原審之證述，顯與其先前於警詢及偵訊時所為被告有販賣毒品犯行之指證有異：
①就證人蔡佳逸向被告購買甲基安非他命之次數（先於警詢時
稱3次，嗣於偵訊時改稱2次）、最後一次向被告購買甲基安非他命之價格及重量（先於警詢時稱以2,000元購買1公克，復於偵訊時改稱以4,000元購買、重量不詳，嗣於檢察官補為訊問後，再改稱以警詢時所稱「以2,000元購買1公克」為準）等重要各節，前後所述顯有不一；且若如蔡佳逸於警詢及偵訊時所述，其係於108年12月25日向被告購入1公克甲基安非他命，則以蔡佳逸「1天施用5至6次左右，每次平均2至3小時施用一次」之施用量，豈有可能於將近一個月後之109年1月21日被查獲時，還能扣得毛重1.46公克之甲基安非他命？顯有悖於常理。是證人蔡佳逸於警詢及偵訊時所為被告有販賣毒品犯行之指證，具有前後不一及違反常理之瑕疵，其可信度已屬有疑。
②反觀證人蔡佳逸於原審審理時證述其實係於108年12月25日，
在新竹市○○路某遊藝場，向某不詳之人以4,000元購得2克以上（2至3克）之甲基安非他命後，與被告相約一同互換毒品吸食，且其迄至查獲前亦有持續施用毒品，最終於109年1月21日被查獲扣得毛重1.46公克之甲基安非他命等情，就所稱交易價格4,000元，及購入毒品後與被告一同吸食部分，核與證人蔡佳逸於偵訊時一度脫口而出價格為4,000元之陳述，以及前述被告稱「我幾乎都是和他一起吸」時，蔡佳逸當場附和「對啊」之反應，均屬吻合；且就所稱於108年12月25日購入2克以上（2至3克）之較多量甲基安非他命乙節，對照蔡佳逸於109年1月21日被查獲扣得毛重1.46公克之甲基安非他命，該數量變化亦與其自述於購入當日與被告互換吸食後，尚有於查獲前持續施用之情相符。
③故兩相對比上開證述之內容，應以證人蔡佳逸於原審審理時
之證述較為可信，尚難遽以其於警詢及偵訊時所為可信度有疑之指證，資以認定被告有本件販賣毒品之犯行；又觀諸其他卷內事證，亦均不足以證明被告被訴販賣第二級毒品之犯罪事實確具有相當程度之真實性。準此以觀，本件依檢察官所舉事證，尚難認被告主觀上具有營利意圖，而涉有販賣第二級毒品甲基安非他命犯行。公訴意旨認被告此部分涉犯毒品危害防制條例之販賣第二級毒品罪嫌，自非可採。
⑸檢察官固於本院審理時以：一般吸毒者對於毒品的克數、品
質、成分均斤斤計較，證人蔡佳逸豈有可能把其所有的比較好之甲基安非他命來交換被告品質比較差之安非他命，顯與常理不符云云。然查，本案並無積極證據足證被告與證人蔡佳逸交換供各自施用之甲基安非他命何者品質較高或較低，自無從認定證人蔡佳逸有將其較高品質之甲基安非他命用以交換被告品質較差之甲基安非他命，是檢察官所為上開主張，經核並無積極證據足佐，自難認為可採。
㈢綜上各情相互酌參，被告就轉讓第二級毒品之自白，經核與
事實相符，堪可採信，本案事證明確，被告之犯行堪以認定，應依法論科。
二、論罪部分：㈠查甲基安非他命係屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規
定之第二級毒品；又甲基安非他命為安非他命類藥品，除係第二級毒品外，亦經前行政院衛生署分別以68年7月7日衛署藥字第221433號及69年12月8日衛署藥字第301124號公告列為不准登記藥品及禁止使用在案，復經該署於75年7月11日以衛署藥字第597627號重申公告禁止使用，迄未變更，顯係經該署明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品，依藥事法第22條第1項第1款規定，自同屬藥事法所規範之禁藥。行為人明知禁藥甲基安非他命而轉讓者，除成立毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪外，亦構成藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪，屬於同一犯罪行為同時有2種法律可資處罰之法條競合關係，應依「重法優於輕法」、「後法優於前法」等法理，擇一處斷。而毒品危害防制條例第8條第2項轉讓第二級毒品罪之法定本刑為「6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金」，藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪之法定本刑為「7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5千萬元以下罰金」，從而轉讓甲基安非他命之行為，若無毒品危害防制條例第8條第6項及第9條所定應予加重其刑之情形者，藥事法第83條第1項之罪之法定本刑，顯重於毒品危害防制條例第8條第2項之罪之法定本刑，依重法優於輕法之法理，應優先適用藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪處斷（最高法院109年度台上大字第1089號裁定意旨參照）。次按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利之法律，刑法第2條第1項定有明文。被告行為後，毒品危害防制條例第17條業於109年1月15日修正公布，並自公布後6個月即同年7月15日施行並生效。其中毒品危害防制條例條例第17條第2項由「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，修正為「犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑」，可知同條例11條第
2項則將罰金刑刑度從3萬元以下提高至20萬元以下；第17條第2項則從「審判中」修正為「歷次審判」中均自白始得減輕其刑。準此，修正後之規定均未較有利被告，依刑法第
2條第1項前段規定，應適用被告行為時即修正前第17條第
2項之規定論處。㈡核被告所為，係犯藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪。被告轉
讓甲基安非他命前之持有行為與其後之轉讓行為，為實質上一罪之階段行為，高度之轉讓行為既已依藥事法處斷，依法律適用完整性之法理，其低度之持有行為自不得再行割裂適用毒品危害防制條例予以處罰。
㈢變更起訴法條部分：
1.按刑事訴訟程序中，法院之審判，固應以起訴之犯罪事實為其範圍，惟事實審法院依調查證據之結果所認定被告之犯罪事實，縱與檢察官起訴之事實並非全然一致，倘不影響其犯罪事實之同一性者，除檢察官得就起訴之犯罪事實予以更正外，法院在不妨害同一性範圍，亦應依其調查所得之犯罪事實予以審理。而所謂犯罪事實之同一性，係指與犯罪成立具有重要關係之社會事實基本要素是否相同，或以其侵害行為之內容是否同一作為判斷之基準。倘若與犯罪成立具有重要關係之基本社會事實或侵害行為之內容相同，縱其犯罪之時間、處所、方法、犯罪型態（如共犯態樣或既遂、未遂）或法律評價（包括侵害之法益與成立之罪名）不同，仍不影響其犯罪事實之同一性。故起訴事實與法院認定之犯罪事實是否同一，應以其基本社會事實或侵害行為之內容是否相同作為判斷之基準。又被告轉讓或販賣毒品，均有持有及交付毒品之行為，其構成要件有相當之共同性，僅因有無營利之意圖，而異其法律上之判斷，如起訴事實中被告之行為已屬特定，並無發生混淆或誤認之虞時，兩者之基本事實即屬相同，故檢察官依販賣毒品罪或轉讓毒品罪起訴，法院自得在不影響基本事實同一之基礎下，變更檢察官所引應適用之法條，改依轉讓毒品（禁藥）罪或販賣毒品罪論處。
2.經查，被告於檢察官偵訊時坦承有於108年12月25日晚間，在新竹市○○路之全家便利超商附近（即起訴書所載時、地），販賣第二級毒品甲基安非他命予蔡佳逸之行為，於原審及本院審理時均否認有該等販毒犯行，惟仍坦認於所示時地與蔡佳逸見面並轉讓甲基安非他命之情（見原審卷第35、173至175頁），證人蔡佳逸於原審亦證述：有於上揭時地與被告見面並交換甲基安非他命施用（見同卷第167至169頁），本院爰綜合審酌起訴書對被告行為全部事實之整體記載，判斷本件被告自承提供第二級毒品（禁藥）甲基安非他命予蔡佳逸之事實與檢察官起訴事實具有同一性，認與本件起訴之犯罪事實為同一社會基本事實，並經本院於準備程序及審理中告知涉犯上開罪名(見本院卷第65、170頁)，已無礙於被告之防禦權行使，爰依刑事訴訟法第300條之規定，變更起訴法條，附此敘明。
㈣關於累犯不加重其刑之部分：
經查，被告前因施用、持有毒品案件，分別經原審以106年度聲字第997號裁定應執行有期徒刑10月確定、以106年度竹簡字第1241號判決判處有期徒刑3月確定，接續執行後，於107年7月31日縮刑期滿執行完畢，有本院被告前案紀錄表在卷為憑（見本院卷第15、18至19頁），被告於有期徒刑執行完畢後5年以內，故意再犯本案最重本刑為有期徒刑以上之刑之罪，惟按「被告構成累犯之事實及應加重其刑之事項，均應由檢察官主張並具體指出證明之方法後，經法院踐行調查、辯論程序，方得作為論以累犯及是否加重其刑之裁判基礎。」（最高法院110年度台上大字第5660號大法庭裁定意旨參照），本件檢察官起訴時雖已載明被告構成累犯之前案紀錄，但檢察官未就累犯應加重其刑之事項為主張並具體指出證明方法，本院認並無依刑法第47條第1項之規定加重其刑之必要。
㈤按行為人轉讓同屬禁藥之第二級毒品甲基安非他命（未達法
定應加重其刑之一定數量）予非孕婦之成年人，依重法優於輕法原則，應擇較重之藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪論處，業如前述。惟此等行為之基本事實為轉讓甲基安非他命，仍屬毒品危害防制條例所規範，且毒品危害防制條例第17條第2項之規定，其立法目的與自首雷同，係將單純科刑事由作為處斷刑上減輕規定，其正當性求諸於被告於偵、審程序中自白之事實，無涉該當犯罪之不法要件，與罪責成立之關聯性即遠，反與刑事訴訟程序儘早確定間具有高度關聯，自不因該毒品同屬禁藥而有所不同，況藥事法復無與上開規定相類或衝突之規範，基於本質上相同事物應為相同處理之法理，及法秩序一致性之要求，在行為人應依較重之藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪論處之情形下，如其於偵查及歷次審判中均自白，仍應適用毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，此為最高法院最近統一之見解（最高法院109年度台上字第4243號刑事判決意旨參照）。經查，上揭轉讓禁藥之事實，業據被告於偵查、原審及本院審理時坦承不諱(見偵查卷第61頁反面至62頁、原審卷第177頁、本院卷第66、178頁)，應依修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑。㈥不適用刑法第59條之理由：
按立法者基於維護社會秩序之價值判斷，形成本罪對於其犯罪構成要件所彰顯之法律效果，如何程度之犯罪行為、藉由立法劃定其法定刑之範圍，賦予司法者於該法定刑之範圍內，給予相對應之宣告刑度，因此，就法定構成要件及其法律效果而言，本即為立法者立法意志之形成與裁量，並專屬於立法者立法之權限，職司審判之法院，自無從取代立法者形成其立法政策或改變立法者之立法裁量，否則無異逾越司法權之界限、變更憲法建立權力分立、權力制衡之制度設計，在未符合刑法第59條規定之情形下，倘輕易地變更刑事構成要件之法律效果，將造成司法權對於立法者立法政策之形成權力受到侵害，立法者基於人民選舉而形成之民主原則、國會保留原則，亦會受到相當程度之影響。從而，適用刑法第59條時，仍需審慎、詳細並慎重評估本案之事實是否確係符合該條所訂之各項要件，逐一細緻進行比對及涵攝事實與法律適用間之關係，不宜片面地以立法者所制定之法律效果違反比例原則或平等原則，即認為當然可一概適用刑法第59條之規定。司法院大法官會議釋字第263號解釋揭櫫「若有情輕法重之情形者，裁判時本有刑法第59條酌量減輕其刑規定之適用」之旨，固無疑義，然仍應由事實審法院綜合考量所有之情事，在符合刑法第59條之要件下，始可酌量減輕其刑。換言之，刑法第59條之酌減其刑，必其犯罪有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般人之同情、憐憫，審判者必須經全盤考量案發時之所有情狀後，認即予以宣告法定最低度刑猶嫌過重者，始有其適用，並非有單一因子或符合刑法第57條所定各款要件之一，即得依刑法第59條之規定減輕其刑。經查，被告轉讓禁藥甲基安非他命供證人蔡佳逸施用，戕害他人身心健康，造成毒品擴大施用之狀態，且轉讓禁藥亦為國家重典懲治之犯罪行為，本院考量被告所為上開犯行，本為立法者制定處罰之犯罪，且被告經本院判處如主文第2項所示之有期徒刑8月，刑度非重，法院若無堪予憫恕、情輕法重之特殊事由，自不應任意跳脫法定刑之範圍而侵害立法權之範疇，且被告就本案犯行之犯罪情狀，在客觀上並無足以引起一般同情或情輕法重之特別情形，是綜合本件法定最低本刑及被告犯罪之情節以觀，衡情並無科以法定最低刑度仍屬情輕法重、有顯堪憫恕之情形，自不宜再援用刑法第59條之規定，減輕其刑。
三、撤銷原判決之理由：㈠原審就被告上揭犯行，認事證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查：
1.被告於前揭時、地，轉讓禁藥甲基安非他命供蔡佳逸施用，核其所為係犯藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪，原審判決逕以被告於偵查中就販賣第二級毒品之自白及證人蔡佳逸於警詢及偵查中之證詞等節，遽論以被告販賣第二級毒品之罪嫌，經核被告自白其有販賣第二級毒品之供述及證人蔡佳逸所證述被告有販賣第二級毒品乙情，既有前揭瑕疵所指，其等就販賣第二級毒品等相關情節之供述，顯屬有疑，凡此諸節，已據本院詳細說明如前，是原審判決就販賣第二級毒品之認事用法，容有違誤之處。
2.按「被告構成累犯之事實及應加重其刑之事項，均應由檢察官主張並具體指出證明之方法後，經法院踐行調查、辯論程序，方得作為論以累犯及是否加重其刑之裁判基礎。」（最高法院110年度台上大字第5660號大法庭裁定意旨參照）本件檢察官起訴時雖已載明被告構成累犯之前案紀錄，原審未及參酌最高法院大法庭上揭裁定意旨，逕依累犯之規定加重其刑，容有未洽。
3.是被告上訴意旨以原審就販賣第二級毒品認被告構成犯罪之認事用法有所違誤提起上訴，揆諸本院前開說明，被告上訴意旨，非無理由，且原審亦有上開未及審酌之處，自應由本院予以撤銷改判。㈡爰以行為人責任為基礎，審酌被告明知甲基安非他命對於身體健康的危害，卻仍將之無償提供他人施用，所為危害社會治安及國民的健康，所為誠屬不該，惟念被告於偵查及法院審理中均坦承犯行，兼衡被告犯罪之動機、目的、平日素行、轉讓毒品之數量、對象人數僅證人蔡佳逸1人，並審酌被告無視國家杜絕毒品犯罪之禁令，無償提供本案毒品，助長施用毒品行為之更形猖獗，行為當予非難，兼衡被告犯後態度，暨審酌其素行、犯罪之動機、目的、手段及家庭生活經濟狀況等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，以示懲儆。據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第300條，判決如主文。
本案經檢察官王正皓到庭執行職務。
中華民國111年8月30日
刑事第二十五庭審判長法官邱滋杉
法官陳彥年法官黃翰義以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官邱鈺婷中華民國111年9月5日附錄：本案論罪科刑法條全文藥事法第83條明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5千萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1億元以下罰金；致重傷者，處3年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣7千5百萬元以下罰金。
因過失犯第1項之罪者，處2年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣5百萬元以下罰金。
第1項之未遂犯罰之。