臺灣花蓮地方法院109年度訴緝字第3號刑事判決

裁判字號：臺灣花蓮地方法院109年訴緝字第3號刑事判決

裁判日期：民國109年05月07日

裁判案由：違反毒品危害防制條例等

臺灣花蓮地方法院刑事判決109年度訴緝字第3號
109年度訴緝字第4號公訴人臺灣花蓮地方檢察署檢察官被告徐志誠選任辯護人許嚴中律師（法扶律師）上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（108年度偵字第1090號、108年度偵字第1323號）、追加起訴（108年度偵字第2553號）及移送併辦（108年度偵字第3922號），本院判決如下：
主文徐志誠犯如附表各編號「罪名與宣告刑」欄所示之罪，各處如附表各編號「罪名與宣告刑」欄所示之刑。附表編號2、3部分，應執行有期徒刑伍月，沒收部分併執行之。
犯罪事實
一、徐志誠明知甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第
2款所規定之第二級毒品，且經中央衛生主管機關公告列管，為藥事法第22條第1項第1款所稱禁藥，依法不得持有、販賣及轉讓，竟分別為以下犯行：
(一)徐志誠意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，於附表編號1所示之時間、地點，以附表前揭編號所示之數量、金額及方式，販賣甲基安非他命予 馬光男 。
(二)徐志誠基於轉讓禁藥甲基安非他命之犯意，於附表編號2、3所示時間、地點，以附表前揭編號所示之方式，無償轉讓淨重未逾10公克以上之甲基安非他命予 鄭穎軒 、馬光男。
二、案經臺灣花蓮地方檢察署檢察官指揮花蓮縣警察局移送臺灣花蓮地方檢察署檢察官偵查起訴及追加起訴。
理由
壹、程序部分
一、按於第一審辯論終結前，得就與本案相牽連之犯罪或本罪之誣告罪，追加起訴，刑事訴訟法第265條第1項定有明文。而所謂相牽連案件，依刑事訴訟法第7條規定，包括一人犯數罪者、數人共犯一罪或數罪者、數人同時在同一處所各別犯罪者、犯與本罪有關係之藏匿人犯、湮滅證據、偽證、贓物各罪者。查被告徐志誠因涉犯違反毒品危害防制條例案件，經臺灣花蓮地方檢察署檢察官以108年度偵字第1090號、108年度偵字第1323號提起公訴，嗣檢察官於該案即本院109年度訴緝字第3號案件第一審辯論終結前，就被告轉讓禁藥案件，認屬一人犯數罪之相牽連案件而追加起訴，揆諸前揭說明，檢察官就被告本案犯行追加起訴，於法並無不合，本院自應併予審理。
二、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。
本案被告及其辯護人於言詞辯論終結前，就卷內被告以外之人於審判外之陳述，於本院準備程序時表示沒有意見（見109年度訴緝字第3號卷第97頁），經本院審酌該等證據之作成情況，並無違法取證或其他瑕疵，認均適為本案認定事實之依據，依刑事訴訟法第159條之5的規定，均有證據能力。
三、又本案認定事實引用之卷內其餘非供述證據，並無證據證明係公務員違背法定程序取得，依同法第158條之4規定反面解釋，均有證據能力。
貳、實體部分
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由
(一)訊據被告就附表各編號所示之犯罪事實，於偵查及審理時均坦承不諱，核與證人馬光男、鄭穎軒於警詢及偵查中之證述相符，並有本院核發之通訊監察書及通訊監察譯文在卷可稽（詳細證據名稱及卷證位置請參附表各編號「證據清單」欄所載），足認被告之任意性自白與事實相符。
(二)按販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，而販入或賣出毒品而言。販賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問。即於有償讓與他人之初，係基於營利之意思，並著手實施，而因故無法高於購入之原價出售，最後不得不以原價或低於原價讓與他人時，仍屬販賣行為。必也始終無營利之意思，縱以原價或低於原價有償讓與他人，方難謂為販賣行為，而僅得以轉讓罪論處（最高法院93年度台上字第1651號判決要旨參照）。又販賣毒品，本無一定價格，各次買賣之價格，當亦各有差異，隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求如何及殷切與否，以及政府查緝之態度，進而為各種不同之風險評估，而為機動性之調整，是其價格標準，自非一成不變，且販賣者從各種「價差」或「量差」或係「純度」謀取利潤方式，或有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致。衡以近年來毒品之濫用，危害國民健康與社會安定日益嚴重，治安機關對於販賣或施用毒品之犯罪行為，無不嚴加查緝，各傳播媒體對於政府大力掃毒之決心亦再三報導，已使毒品不易取得且物稀價昂，苟被告於有償買賣毒品行為無利可圖，實無甘冒被取締移送法辦判處重刑之危險而平白從事毒品買賣之理。是其販入之價格必較其出售之價格為低，而有從中賺取買賣價差、量差或施用利益而獲利之意圖及事實，應屬合理認定。查本案被告就附表編號1所示之交易，既有向證人馬光男約定價金，其營利意圖至為彰顯。
(三)綜上所述，被告前揭販賣及轉讓甲基安非他命之犯行事證明確，堪予認定，應予依法論科。
二、論罪科刑
(一)按甲基安非他命屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規定之第二級毒品，亦屬藥事法所稱之禁藥（即藥事法第22條第1款所稱之經中央衛生主管機關明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品），而明知為禁藥而轉讓者，藥事法第83條定有處罰明文。故行為人明知為禁藥即甲基安非他命而轉讓予他人者，除成立毒品危害防制條例第8條第2項轉讓第二級毒品罪外，亦構成藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪，此係屬同一犯罪行為而同時有二種法律可資處罰之法條競合情形，應依「重法優於輕法」、「後法優於前法」等法理，擇一處斷。又毒品危害防制條例第8條第2項轉讓第二級毒品罪之法定本刑為「6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金」，而藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪係於民國93年4月21日修正公布，同年月23日生效之後法，該罪之法定本刑為「7年以下有期徒刑，得併科新臺幣500萬元以下罰金」，行為人除轉讓甲基安非他命，其數量達行政院依毒品危害防制條例第8條第6項規定所訂定之標準，經依法加重該條第2項之法定刑後，較藥事法第83條第1項之法定刑為重之情形外，因修正後藥事法第83條第1項之法定本刑，顯較毒品危害防制條例第8條第2項之罪之法定本刑為重，且屬後法，依前述「重法優於輕法」、「後法優於前法」之法理，自應優先適用藥事法第83條第1項之規定處斷（最高法院100年度台上字第3683號判決意旨參照）。是核被告就附表編號1所示之1次販賣甲基安非他命、附表編號2、3所示之2次轉讓甲基安非他命犯行，分別係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪，及藥事法第
83條第1項轉讓禁藥罪（共2罪）。被告販賣前持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為，為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。至被告因轉讓甲基安非他命前持有甲基安非他命之行為，同為實質上一罪之階段行為，高度之轉讓行為既已依藥事法加以處罰，依法律適用完整性之法理，其低度之持有甲基安非他命行為，自不能再行割裂適用毒品危害防制條例加以處罰（最高法院82年度台上字第4076號、第6613號判決要旨參照）。被告所犯上開販賣第二級毒品罪共1罪，及轉讓禁藥罪共2罪間，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。
(二)加重及減輕其刑之說明：
1、被告前因違反毒品危害防制條例案件，經本院以107年度花簡字第36號判決處有期徒刑2月確定，並於107年6月4日易科罰金執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參，其於有期徒刑執行完畢後5年內，故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，又本院參酌司法院大法官會議釋字第
775號解釋意旨，具體審酌前案（故意或過失）徒刑之執行完畢情形（有無入監執行完畢、是否易科罰金或易服社會勞動而視為執行完畢）、5年以內（5年之初期、中期、末期）、再犯後罪（是否同一罪質、重罪或輕罪）等因素，認被告既有曾犯毒品危害防制條例案件並經執行完畢之事實，於本案又再犯毒品危害防制條例及藥事法案件，已足認被告有立法意旨所指之特別惡性或刑罰感應力薄弱之情，爰依上開解釋意旨，裁量被告除所犯販賣第二級毒品罪之法定本刑為無期徒刑部分依法不得加重外，餘均應依刑法第47條第1項規定加重其刑。
2、毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第四條至第八條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」立法者基於鼓勵被告自白認罪以啟自新，並促使案件儘早確定之刑事政策考量，就實體事項規定符合特定條件者，即予減輕其刑。是所謂偵查及審判中均自白，祇須被告於偵查、審判中均曾經自白，即得認有該條項之適用。又所稱「自白」，係指被告對於自己所為具備構成犯罪要件之事實向職司偵查、審判之公務員坦白陳述而言。至於對該當於犯罪構成要件事實在法律上之評價，或對阻卻責任或阻卻違法之事由，有所主張或辯解，乃辯護權之行使，仍不失為自白，且自白著重在使過去之犯罪事實再現，與該事實應受如何之法律評價，係屬二事（最高法院102年度台上字第483、2503、3626號裁判意旨參照）。查被告就本案之販賣第二級毒品甲基安非他命犯行，於偵查及審理時均供認不諱，是被告就上開販賣第二級毒品犯行，應依毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑。至藥事法第83條第1項轉讓禁藥與毒品危害防制條例第8條第2項轉讓第二級毒品之法規競合關係，既擇一適用藥事法第83條第1項規定論處罪刑，則被告縱於偵查及審判中均就附表編號2、3所示之轉讓禁藥均自白犯罪，基於法律整體適用不得割裂原則，仍無適用毒品危害防制條例第17條第2項規定之餘地（最高法院104年度第11次刑事庭會議決議參照），附此敘明。
3、至被告雖於本院審理中，供出其毒品來源為岳○○（詳見本院卷內相關資料資料，該案目前尚在偵查中，事涉偵查不公開之規定，故就岳○○之真實姓名及各該資料之內容，均僅簡略記載），然毒品危害防制條例第17條第1項規定：「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者」，係指被告供出毒品來源之對向性正犯，或與其具有共同正犯、共犯（教唆犯、幫助犯）關係之毒品由來者之相關資料，諸如其前手或共同正犯、共犯之姓名、年籍、住居所或其他足資辨別之特徵及犯罪事實，使調查或偵查犯罪之公務員得據以對之發動調查或偵查程序，並因此而確實查獲其人、其犯行者，始足當之。亦即被告「供出毒品來源」與嗣後之查獲正犯或共犯間，必須具有先後且相當因果關係，始得適用上開減輕或免除其刑之規定。如調查或偵查機關人員並未因而確實查獲正犯或共犯者，自無從據以減輕或免除其刑（最高法院101年度台上字第2426號、第6121號判決意旨參照）。查被告雖於審理時供稱其毒品來源如上，然花蓮縣警察局於偵辦被告違反毒品危害防制條例案件，執行通訊監察期間，譯文中業已發現被告與岳○○多次相約見面，並依譯文合理懷疑岳○○與被告有進行毒品交易情事等情，有花蓮縣警察局108年7月
1日花警刑字第1080032417號函暨檢附通訊監察譯文1份在卷可按（見108年度訴字第108號卷第59頁至第61頁），從而，岳○○販賣毒品予被告一事，非因被告之供述因而查獲，是本案尚無證據足認有因被告供出毒品來源因而破獲其他正犯或共犯，即無從依毒品危害防制條例第17條第1項之規定減輕或免除其刑。
4、另按刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由，即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定最低度刑，是否猶嫌過重等等，以為判斷（最高法院70年度第6次刑事庭會議決議意旨參照）。經查，就被告販賣第二級毒品部分之犯行，本院衡酌刑法第59條規定之適用，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期尤嫌過重者，始有其適用，而禁絕毒品政策，乃世界先進國家之共識，凡具有一般智識之人，均能有所知悉瞭解，況被告亦有施用毒品之相關前科，對於毒品之危害自難諉為不知，其為牟私利而為販賣第二級毒品予他人，殘害國民身心健康至鉅，衡諸其本案販賣第二級毒品之犯罪情節，未有特殊之動機，尚難僅憑販賣毒品之次數，而認在客觀上有何足引起一般人同情而確可憫恕之情，況其販賣第二級毒品部分，業已依毒品危害防制條例第17條第2項之規定予以減刑，當無情輕法重之憾，是其販賣第二級毒品犯行部分，尚無刑法第59條酌減其刑規定適用之餘地，併此說明。
(三)爰審酌禁止販賣、轉讓第二級毒品為我國現行之有效規範，並為毒品危害防制條例及藥事法所明定，當為我國人民普遍適用之行為原則，被告於理性思考後，仍違背上開行為規範而為本案犯行，國家自應透過刑罰再次宣示上開規範之有效性。本院衡酌被告販賣及轉讓第二級毒品之對象人數及數量所蘊含之不法內涵，另參以被告犯後坦承全部犯行所揭其已自我認識於本案中錯誤之行為準則，及被告自述高職畢業之智識程度，離婚、有2個未成年小孩、小孩目前由前妻扶養、無需扶養其他家人、入監前從事油漆業、月收入約新臺幣3萬至3萬5千元元之家庭生活、經濟狀況各因素對其遵法能力之影響性一切情狀（見109年度訴緝字第3號卷第131頁），分別量處如主文所示之刑，並就得定執行刑部分，定其應執行之刑，以資懲儆，及強化一般民眾對於自身受法律保護之合理期待。
(四)沒收部分：
1、被告就犯罪事實欄附表編號1所示販賣甲基安非他命予馬光男部分之犯罪所得，雖未據扣案，然業經被告自承在卷，爰依刑法第38條之1第1項、第3項規定，於販賣第二級毒品所處罪刑主文項下宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
2、又按犯第4條之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，毒品危害防制條例第19條第1項定有明文。是就未扣案手機1支及所搭載未扣案之門號0000000000號SIM卡1張，係供被告於本案販賣甲基安非他命及轉讓甲基安非他命予鄭穎軒時聯繫所用，業經本院認定如上，並經被告自承在卷（見109年度訴緝字第3號卷第129頁），應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，宣告沒收，未扣案之物，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，依刑法第38條第4項規定追徵其價額。另就被告附表編號2轉讓禁藥犯行，雖基於法律不能割裂適用原則，無從依毒品危害防制條例之規定諭知沒收，仍應依刑法第38條第2項規定，於其犯轉讓禁藥之罪名項下宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。至本案扣案之手機1支，因與被告本案犯行無涉，爰不予宣告沒收，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項、第19條第1項，藥事法第83條第1項，刑法第11條、第47條第1項、第51條第5款、第38條第2項、第4項、第38條之1第1項、第3項、第40條之2第1項，判決如主文。
本案經檢察官陳靜怡提起公訴及追加起訴，檢察官曹智恆移送併辦，檢察官戴瑞麒到庭執行職務。
中華民國109年5月7日
刑事第一庭審判長法官黃鴻達
法官戴韻玲法官邱佳玄以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
辯護人依據刑事訴訟法第346條、公設辯護人條例第17條及律師法第32條第2項、第36條等規定之意旨，尚負有提供法律知識、協助被告之義務（含得為被告之利益提起上訴，但不得與被告明示之意思相反）。
中華民國109年5月7日
書記官許力方附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條第2項製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
毒品危害防制條例第10條第2項施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。
藥事法第83條第1項明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5千萬元以下罰金。
【附表】