裁判字號：臺灣高等法院高雄分院97年選上更(一)字第3號刑事判決
裁判日期：民國97年04月24日
裁判案由：違反公職人員選舉罷免法
臺灣高等法院高雄分院刑事判決97年度選上更(一)字第3號上訴人即被告乙○○上訴人即被告甲○○上列2人共同選任辯護人 柳聰賢 律師上列上訴人因違反公職人員選舉罷免法案件，不服臺灣屏東地方法院95年度選訴字第16號中華民國96年2月12日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方法院檢察署95年度選偵字第74號），提起上訴，經判決後，由最高法院發回更審，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
乙○○、甲○○共同對於有投票權人行求賄賂，而約其投票權為一定之行使，各處有期徒刑叁年貳月。均褫奪公權肆年。未扣案之新臺幣伍仟元沒收。
事實
一、乙○○係95年基層選舉第18屆屏東縣屏東市新興里登記第1號里長候選人，甲○○則為乙○○之選舉樁腳。渠2人為使乙○○能順利當選連任里長，明知 鄭文慶 、 鄭黃秀娣 夫妻係設籍在屏東市新興里之有投票權人，且戶籍內共有5位投票權人，竟共同基於對有投票權人行求賄賂，而約其為一定行使之犯意聯絡，於95年6月2日下午某時許，由乙○○提供金錢予甲○○後，再由甲○○前往屏東市○○街○○○巷○○弄○○號鄭文慶住處前之菜園內，並交付新台幣（下同）5,000元予鄭文慶，而鄭文慶誤認係甲○○積欠之地瓜葉債款而收下，是時甲○○始向其表示係乙○○競選里長之款項，而欲行求鄭文慶使之與其家人於該次里長選舉時，能將選票投給登記第1號之乙○○，鄭文慶知悉後當場拒絕並欲退還，惟甲○○竟表示：若要退還，請直接還給乙○○等語後，隨即離去。鄭文慶旋於翌日即95年6月3日某時許，前往屏東市○○街○○○巷○○號乙○○競選總部，返還上開5,000元予乙○○。嗣經警循線清查，始知上情。
二、案經法務部調查局屏東縣調查站及屏東縣警察局屏東分局報請臺灣屏東地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序方面：
一、按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之2定有明文。經查證人鄭文慶、鄭黃秀娣於原審法院審理中翻異前詞，所為證述內容與調查所述不同，而證人鄭文慶、鄭黃秀娣於調查時之證述，依其記載內容，係採取1問1答方式，且證人鄭文慶、鄭黃秀娣於調查時之供述較接近案發時點，記憶應較為清晰，心理較為篤定，壓力較小，較有可能據實陳述，憑信性甚高，況觀以證人鄭文慶、鄭黃秀娣於調查、偵查中所證述之內容，其對基本事實之證述始終一致，在偵查及原審法院審理中均未對檢察官及法官表示係遭受不正方法訊問而為供述，益徵證人鄭文慶、鄭黃秀娣於調查中之陳述應具有任意性。故本院認證人鄭文慶、鄭黃秀娣於調查中之陳述，基於發見真實之需求，且為證明犯罪事實之存否所必要，本院斟酌上開供述證據之取得過程並無瑕疵，且與本案待證事實間具有相當之關聯性，以之為本案證據尚無不當，是以，證人鄭文慶、鄭黃秀娣調查之陳述符合上開法條規定之情形，而具有證據能力。
二、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，同法第159條之1第2項定有明文。偵查中對被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據。惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高。查證人鄭文慶、鄭黃秀娣於偵查中之供述，均已依法具結，其等均未曾提及檢察官在偵查時有不法取供之情形，而被告、辯護人亦未曾釋明上開證述有何顯不可信之情況，且證人鄭文慶、鄭黃秀娣業於原審法院審理時到庭，並均以證人身分具結後接受交互詰問，業已保障被告之詰問權，是以，上開證人等於偵查中之前開證述，依刑事訴訟法第159條之1第2項之規定，自得為證據。
貳、實體方面：
一、訊據上訴人即被告乙○○、甲○○均矢口否認有何行求賄賂之犯行，被告乙○○辯稱：「我不知道甲○○有拿錢給鄭文慶，鄭文慶夫婦亦未到競選總部還我5,000元，我沒有要甲○○向鄭文慶行求賄選」云云；被告甲○○辯稱：「我不是乙○○的樁腳，我拿5,000元是要跟鄭文慶結清地瓜葉的錢，我不知道鄭文慶為何把錢拿去給乙○○」云云。
二、經查：㈠上開事實，業據證人鄭文慶於95年6月6日調查時證述：「
我記得3或4天前約中午時，在我家後方豬菜園內，甲○○自己一個人來我豬菜園，拿5,000元給我叫我要投給里長候選人乙○○，第2天上午我就把5,000元拿去退還給乙○○；我是拿去乙○○里長競選服務處還他的，服務處設在乙○○家裡，甲○○向我行賄的是千元紙鈔5張，我是當面交還給乙○○，並告訴他是甲○○拿給我的，我還給你，乙○○沒有說話就把錢收走了」等語明確（見選他158號卷第57頁至第58頁），復於偵查中具結證稱：「是甲○○在菜園拿5,
000元給我，本來他說要給我地瓜葉的錢，最後說是乙○○要選里長要給我，因為我是老實人，我就把錢還給乙○○，這大約是在4或5天的事情了；我家有5個人，都設籍在新興里，我有拿5,000元去還給乙○○，我交給乙○○本人我就出來了，我跟他說你要拿給我的，我不要，乙○○沒有回應，當時還有2個陌生人，我是在競選總部還給他的；甲○○拿5,000元給我時，我有馬上要把錢還給他，但他不要，甲○○說如果要還的話，要我親自還給乙○○」等語甚詳（見選他158號卷第50頁至第52頁），而觀之證人鄭文慶上開調查、偵訊之證詞，互核相符，尚無齟齬之處，而證人鄭文慶與被告甲○○、乙○○間，並無宿怨仇隙，與被告甲○○間更有生意往來，且證人鄭文慶並非本件舉發人，要無挾怨報復或圖得檢舉獎金致虛構事實誣指被告2人犯罪之可能與必要，況參酌被告甲○○亦供承有交付5,000元予證人鄭文慶之事實，依此，足認證人鄭文慶上開證詞應與事實相符，堪以採信。被告甲○○確有以5,000元向證人鄭文慶行求賄賂，並要求於里長選舉當日投票予被告乙○○之事實無訛。又本件5,000元賄款雖係被告甲○○所交付，惟徵之證人鄭文慶於翌日持之返還被告乙○○本人，並經被告乙○○收下，雖當時被告乙○○未為任何言語，然倘被告乙○○未與被告甲○○共謀行求賄賂，則時值選舉敏感時刻，被告乙○○理應會向證人鄭文慶究明真相，豈會容任他人以其名義為賄選抹黑之行為。因之，被告甲○○、乙○○確有行求證人鄭文慶之犯意聯絡與行為分擔甚明。
㈡被告乙○○、甲○○雖以前揭情詞置辯，且證人鄭文慶於原
審法院審理時固翻異前詞，改證稱：被告甲○○是有拿5,00
0元給我，要給我地瓜葉的錢，要走時跟我說要支持被告乙○○，因為被告乙○○在選里長，我想說之前因為我媳婦出車禍，被告乙○○有幫我們的忙，隔天我就不知包2千還是
3千的紅包給被告乙○○那邊煮飯湯給大家吃，但我沒有遇到被告乙○○，我只有交待這個錢是要給被告乙○○煮飯湯用的云云。惟查被告甲○○僅欠證人鄭文慶菜錢約3,000多元之情，已據被告甲○○於偵查中供述甚明（見選他158號卷第72頁），且證人鄭文慶亦於原審法院審理時具結證稱：
「被告甲○○跟我買地瓜葉的錢約3、4000元，都是甲○○自己記帳的」等語（見原審法院卷第71頁反面），是以，被告甲○○所欠之菜款既僅3,000多元，且依目前最高幣別係1,000元或2,000元紙鈔，故倘被告甲○○確係為返還菜錢，則被告甲○○理應交付證人鄭文慶3、4,000元即可，實無必要給付高達5,000元之理。再者，證人鄭文慶與被告乙○○平常無金錢往來，且被告乙○○幫忙處理車禍和解事宜已是4、5年前的事，而所拿的2、3,000元紅包並未具名，且係交付予證人鄭文慶所不認識之人，亦未拿收據等情，復據證人鄭文慶於原審法院審理時具結證述甚詳（見原審法院卷第74頁正、反面），是以，被告乙○○既早在4、5年前即曾幫助過證人鄭文慶，而其間被告乙○○亦曾參加屏東市新興里里長選舉，則證人鄭文慶果係為答謝被告乙○○之恩情，衡之常情，證人鄭文慶於被告乙○○前次選舉時即會有所表示，豈會遲至4、5年後始以未具名的紅包交付予不認識之人，而非交付予被告乙○○本人，此舉顯與常情相悖，況倘證人鄭文慶上開證詞為真，則證人鄭文慶於調查、偵查中豈會隻字未提，而反供以係返還被告乙○○賄款之證述。職是，證人鄭文慶於原審法院審理時之上開證述，顯係迴護被告甲○○、乙○○之詞，而與事實相佐，不足採信。
㈢按證人鄭文慶、鄭黃秀娣就其等收賄之過程，雖鄭黃秀娣於
第1次調查中稱：「約在6月2日左右，我在我家附近菜園工作時，甲○○拿5,000元給我」，「我收下後回家告知我先生鄭文慶」，嗣於第2次調查中稱：「在我家後方豬菜園內，甲○○拿5,000元給我叫我要投給里長候選人乙○○，當時我先生鄭文慶也在場。」，再於檢察官偵查中先則證稱：「甲○○拿5,000元給我後他就走了。」，「我拿去給我先生鄭文慶，叫他拿去還給乙○○。」（見95年度選他字第
158號卷第50頁），繼改稱：「甲○○是在菜園拿5,000元給我先生的，不是拿給我，我先生拿去還給乙○○。」云云（見95年度聲搜字第18號卷第26頁）；另鄭文慶於第1次調查中稱：「我亦於我太太鄭黃秀娣收到5,000元賄款隔日，即親自至里長候選人乙○○家中，親手將5,000元賄款交還乙○○本人。」（見95年度聲搜字第18號卷第19頁），嗣於第2次調查中稱：「甲○○自己1個人來我豬菜園，拿5,00
0元給我，叫我要投給里長候選人乙○○，第2天上午，我就把5,000元拿去還給乙○○。（見95年度聲搜字第18號卷第22頁），再於檢察官偵查中證稱：「是甲○○在我家後面的菜園，拿5,000元給我」等語（見95年度聲搜字第18號卷第25頁）；雖其2人前後就何人收受該5,000元，以及當時在菜園中何人在場所供反反覆覆，且彼此互不吻合。但查被告甲○○交付賄款予證人鄭文慶時，證人鄭文慶之妻鄭黃秀娣並未在場之情，已為被告甲○○先後於調查、偵查、原審審理時供述在卷（見95年度聲搜字第18號卷第31頁、第33頁。原審法院卷第40頁反面、第92頁），並為證人鄭文慶於原審審理時具結證述明確（見原審法院卷第73頁）。經本院細心勾稽，剖析明白，足認被告甲○○係交付5,000元予證人鄭文慶，而非鄭黃秀娣，當時係證人鄭文慶單獨在場無疑。㈣被告乙○○所舉之證人丙○○於本院交互詰問時證稱：「95
年6月間，我有到乙○○競選辦公處所辦飯湯。我認識鄭文慶，鄭文慶說要幫忙乙○○，他拿3,000元給我，說要我煮一些飯湯。那天，乙○○不在場，鄭文慶騎機車來的」等語（見本院卷第66頁至第68頁）。然證人鄭文慶於原審法院交互詰問時則證稱：「我有拿2、3千元紅包交給在那邊幫忙的人，我不認識他，他是一個年輕人。我是用走路過去的」等語（見原審法院卷第74頁、第75頁）。2位證人就雙方是否認識，鄭文慶係騎車或走路過去，證詞不一。而證人丙○○係民國00年00月0日生，年近50，是否算是年輕人，亦有可疑。可見證人丙○○上述證言，亦難採為被告乙○○有利之證據。
㈤被告乙○○於本院審理時提出和解書1份，證明鄭文慶之孫
女 鄭雅菁 94年6月7日與 何世偉 車禍，由乙○○協調而和解（乙○○為見證人），足證鄭文慶一審所證「甲○○是有拿5,000元給我，要給我地瓜葉的菜錢，要走時跟我說要支持乙○○，因為乙○○在選里長，我想說之前因為我孫女車禍，乙○○有幫我們的忙，隔天我就不知包2,000還是3,000的紅包給乙○○他們煮飯湯給大家吃」確係真實，並非買票賄選一節，經查證人鄭文慶上開證述，顯係迴護被告之詞，不足採信，已於理由欄貳之二之㈡詳細論述，可見該和解書仍不足採為被告有利之證據。
㈥綜上所述，勾稽互核，本件事證明確，被告乙○○、甲○○
2人所辯，均顯係卸責之詞，不足採信，其等犯行，均堪以認定。
三、按行求賄選階段，屬行賄者單方意思表示行為，不以相對人允諾為必要，故被告乙○○、甲○○單方面對證人鄭文慶表示交付賄賂意思表示，核其2人所為，均係犯公職人員選舉罷免法第90條之1行求賄賂罪。上開行為雖同時該當刑法第
144條之投票行求賄賂罪，惟因公職人員選舉罷免法第90條之1行求賄賂罪與刑法第144條之投票行求賄賂罪間，具有特別法與普通法關係，自應優先適用公職人員選舉罷免法第90條之1行求賄賂罪處斷。次按刑法第2條第1項之規定，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法。所謂行為後法律有變更者，包括構成要件之變更而有擴張或限縮，或法定刑度之變更。行為後法律有無變更，端視所適用處罰之成罪或科刑條件之實質內容，修正前後法律所定要件有無不同而斷。新舊法條文之內容有所修正，除其修正係無關乎要件內容之不同或處罰之輕重，而僅為文字、文義之修正或原有實務見解、法理之明文化，或僅條次之移列等無關有利或不利於行為人，非屬該條所指之法律有變更者，可毋庸依該規定為新舊法之比較，而應依一般法律適用原則，適用裁判時法外，即應適用刑法第2條第1項之規定，為「從舊從輕」之比較。被告行為後，刑法第28條於94年2月2日修正公布，於95年7月1日施行。已限縮於共同實行犯罪行為者，始成立共同正犯，並排除陰謀犯、預備犯之共同正犯。是修正後共同正犯之範圍已有減縮，自屬法律變更，應依修正後刑法第2條「從舊從輕」原則比較新舊法之適用。本件被告乙○○、甲○○就上開犯行，有犯意聯絡與行為分擔，皆為共同正犯，並依修正後之刑法第28條論。
四、原審論罪科刑，固非無見。但查①原判決謂被告依修正前、後之刑法第28條規定均構成共同正犯，並無利或不利之情形，毋庸比較適用，應直接適用有效之刑法第28條論以共同正犯云云，適用法則，顯有不當。②原審判決主文記載為「乙○○、甲○○共同對於有投票權人行求，而約其投票權一定之行使，漏未記載被告對於有投票權人行求者究為「賄賂」或「不正利益」，致與事實欄所認定被告係對鄭文慶行求賄賂之犯罪事實不相符合，亦有未當。被告上訴，否認犯罪，雖均無理由，但原判決既有上述①②可議之處，仍應由本院將原判決撤銷改判。爰審酌選舉乃民主政治最重要之表徵，須由選民評斷候選人之才德、品行、學識、操守、政見而選賢與能，其攸關國家政治之良窳甚鉅，而賄選為敗壞選風之主要根源，不得使金錢介入選舉，抹滅實行民主政治之真意，被告2人為求勝選，竟對有投票權人行求賄賂，危害選舉風氣，破壞選舉公平性，且犯罪後猶飾詞圖卸，難認其等有悔改之意，並考量被告2人係以現金行求賄賂、行求賄賂之人數、次數、賄款金額，且衡酌被告2人之年紀、前科素行、智識程度、生活狀況等一切情狀，各量處如主文所示之刑。又被告2人係犯公職人員選舉罷免法第5章妨害選舉罷免處罰之罪，且經本院宣告如主文所示之有期徒刑，已詳如上述，應併依公職人員選舉罷免法第98條第3項之規定，均宣告褫奪公權4年。又未扣案之現金5,000元係被告乙○○、甲○○預備交付賄賂之款項，應依公職人員選舉罷免法第90條之1第3項規定，不問屬於犯人與否，均沒收之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第
299條第1項前段，公職人員選舉罷免法第90條之1第1項、第
3項、第98條、第3項、刑法第11條、第28條、第37條第2項，判決如主文。
本案經檢察官蔡國禎到庭執行職務。
中華民國97年4月24日
刑事第二庭審判長法官林正雄
法官陳啟造法官黃壽燕以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敍述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
中華民國97年4月25日
書記官高惠珠附錄本判決論罪科刑法條：
公職人員選舉罷免法第90條之1：
對於有投票權之人，行求期約或交付賄賂或其他不正利益，而約其不行使投票權或為一定之行使者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以上1千萬元以下罰金。
預備犯前項之罪者，處1年以下有期徒刑。
預備或用以行求期約或交付之賄賂，不問屬於犯人與否，沒收之。
犯第1項或第2項之罪，於犯罪後6個月內自首者，減輕或免除其刑；因而查獲候選人為正犯或共犯者，免除其刑。
犯第1項或第2項之罪，在偵查中自白者，減輕其刑；因而查獲候選人為正犯或共犯者，減輕或免除其刑。
WF