裁判字號：最高法院96年台上字第6668號刑事判決
裁判日期：民國96年11月29日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例
最高法院刑事判決九十六年度台上字第六六六八號上訴人台灣高等法院台中分院檢察署檢察官上訴人即被告甲○○
號上列上訴人等因被告違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十六年二月二十七日第二審判決（九十五年度上訴字第二五六四號，起訴案號：台灣南投地方法院檢察署九十四年度偵字第三九八０號，九十五年度偵字第一八六號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院台中分院。
理由本件原判決維持第一審論處上訴人即被告甲○○以未經許可製造可發射子彈具有殺傷力之槍枝未遂，累犯罪刑，駁回被告在第二審之上訴，固非無見。
惟查：㈠刑法第二條第一項之規定，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，於新刑法施行後，應適用新刑法第二條第一項之規定為「從舊從輕」之比較。所謂「行為後法律有變更」者，應包括犯罪構成要件或法定刑之變更而言。民國九十四年二月二日修正公布，九十五年七月一日施行之刑法第四十七條，其構成要件已有變更，自應依新刑法第二條第一項比較適用。倘其比較結果，並無有利或不利之情形，即應依新刑法第二條第一項前段規定，適用行為時之法律，方為適法。乃原判決見未及此，於理由內論謂「被告行為後，原刑法……第四十七條關於累犯規定，雖有修正，……，對於被告並無有利或不利之情形，……，適用裁判時之法律即現行刑法之規定」（見原判決第六頁倒數第十至六行），即有判決理由不備及適用法則不當之違誤。㈡刑法第六十五條第一項規定，無期徒刑不得加重。本件被告所犯槍砲彈藥刀械管制條例第八條第一項之未經許可，製造可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪，其法定最高刑度為無期徒刑，揆之上開規定，法定刑無期徒刑部分，自不得加重。乃原判決疏未注意，於理由內論謂：「被告……前受有期徒刑執行完畢，於五年內再犯本件最重本刑為有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第四十七條第一項之規定，加重其刑，並先加後減之」（見原判決第七頁第十至十三行），其將無期徒刑部分，併予加重，自有可議。㈢原判決於事實欄內認定「被告……以其所有如原判決附表（下稱附表）編號８、至所示之器具從事改造槍、彈使具有殺傷力」（見原判決第二頁第二、三行），但對於如附表５（工業用子彈四顆）、６（道具槍子彈十一顆）如何為供製造槍、彈所用之物，並未詳予認定，於理由內亦未詳細說明如何供犯罪所用，遽予諭知沒收，亦有判決理由不備之違誤。以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十六年十一月二十九日
最高法院刑事第六庭
審判長法官呂潮澤
法官吳昆仁法官孫增同法官吳燦法官李英勇本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十六年十二月三日
Ｑ