裁判字號：最高法院96年台上字第6614號刑事判決
裁判日期：民國96年11月29日
裁判案由：違反藥事法
最高法院刑事判決九十六年度台上字第六六一四號上訴人甲○○上列上訴人因違反藥事法案件，不服臺灣高等法院中華民國九十六年一月三十一日第二審判決（九十五年度上訴字第四三七二號，起訴案號：臺灣基隆地方法院檢察署九十四年度偵字第三一八六號，九十五年度偵字第九二六號、第九二七號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷，發回臺灣高等法院。
理由本件原判決撤銷第一審之科刑判決，改判仍論處上訴人甲○○明知為偽藥而販賣罪刑（處有期徒刑七月）；固非無見。
惟查：一、按鑑定人由審判長、受命法官或檢察官選任之；法院或檢察官亦得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定，刑事訴訟法第一百九十八條、第二百零八條第一項分別定有明文。原判決於理由欄一、㈡採用告訴人美商亞培股份有限公司臺灣分公司提出之華友科技顧問股份有限公司出具之鑑定報告（見偵字第一八九三二號卷第十四頁至第二十一頁），作為上訴人所販賣之「REDUCTIL」膠囊（中文名稱「 諾美婷 」）係屬偽藥之證據（原判決正本第五頁）。但華友科技顧問股份有限公司並非審判長、受命法官或檢察官依法選任之鑑定人，亦非法院或檢察官所囑託為鑑定之機關或團體，其所提出之鑑定報告書，即屬審判外之書面陳述。依刑事訴訟法第一百五十九條第一項規定，被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。原判決並未說明上開審判外之書面陳述究竟依據何項除外規定，而得以作為證據，即逕採為上訴人犯罪證據之一，於法自有未合。二、按偽造及行使偽造之私文書、準私文書均以足以生損害於公眾或他人為犯罪之構成要件，有罪判決對於此犯罪構成要件之事實，應於事實欄明白認定，詳細記載，並於理由內詳為說明，始足為適用法律之依據。原判決事實欄二、認定上訴人明知不詳姓名之成年男子等人販賣之「VIAGRA」（中文名稱「威而鋼」）、「CIALIS」（中文名稱「犀利士」）、「REDUCTIL」（中文名稱「諾美婷」）均係偽藥，外包裝盒組成（含外包裝盒、紙、水泡型鋁鉑片、仿單、防揭封條）上標示之公司、商標名稱、圖樣、標籤，均係偽造之準私文書，「諾美婷」、「犀利士」包裝盒內之藥品說明書，亦係偽造之私文書。竟基於意圖營利販賣仿冒他人商標之偽藥暨行使偽造私文書之概括犯意，在網際網路上販賣上開偽藥等情。於理由內說明上訴人所為係一行為同時販賣偽藥、販賣仿冒商標商品罪及行使偽造私文書（藥品說明書部分）、行使偽造準私文書（公司、商標之名稱、圖樣及標籤部分），而觸犯數罪名之想像競合犯，應從一重之販賣偽藥罪論處（原判決正本第七頁）。但原判決於事實欄就上訴人交付上開偽藥（含上開外包裝盒及盒內之說明書）於不特定人時，如何足以生損害於公眾或他人，並未加以明確之認定並記載，已不足為判斷其適用法律是否適當之準據，且於理由內就此亦未加以論述，亦有理由不備之違法。綜上，應認原判決有撤銷發回之原因。原判決其他有裁判上一罪關係部分，基於審判不可分原則，應一併發回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十六年十一月二十九日
最高法院刑事第十一庭
審判長法官林永茂
法官蘇振堂法官蕭仰歸法官何菁莪法官黃梅月本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十六年十二月五日
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