最高法院92年度台上字第4136號刑事判決

裁判字號：最高法院92年台上字第4136號刑事判決

裁判日期：民國92年07月31日

裁判案由：違反毒品危害防制條例

最高法院刑事判決九十二年度台上字第四一三六號
上訴人台灣高等法院高雄分院檢察署檢察官被告黃顯智
（另案在臺灣高雄第二監獄執行）右上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十二年四月三十日第二審判決（九十二年度上訴字第五四八號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署八十九年度偵字第一二九五號、第一二九六號、第九六七三號、第一二八三五號、第一六九五三號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。
理由本件原判決以公訴意旨略稱：被告黃顯智基於意圖營利販賣第二級毒品安非他命之概括犯意，自民國八十八年十一月某日起至八十九年四月二十八日凌晨三時許，連續在高雄縣鳳山市○○路○巷十六之四號四樓，販賣第二級毒品安非他命予 馬維淇 施用，因認被告涉犯毒品危害防制條例第四條第二項販賣第二級毒品罪嫌等情。而經審理結果，認被告上開被訴之罪嫌，均屬不能證明，而將第一審論處被告連續販賣第二級毒品罪刑之判決撤銷，改判諭知被告無罪。
惟查：（一）除刑事訴訟法有特別規定外，未受請求之事項予以判決者，其判決當然違背法令，為該法第三百七十九條第十二款所明定。本件依起訴書犯罪事實欄之記載，檢察官係起訴被告基於概括之犯意，自八十九年起至同年四月二十八日止，連續在高雄縣鳳山市○○路○巷十六之四號四樓，販賣第二級毒品安非他命予馬維淇施用等事實。然原判決竟就未經起訴之被告自八十八年十一月某日起至同年十二月底，在高雄縣鳳山市○○路○巷十六之四號四樓，販賣第二級毒品安非他命予馬維淇施用等行為，併為無罪之諭知，顯有未受請求之事項予以判決之違背法令。（二）審理事實之法院對於被告有利及不利之證據，應一律注意，詳為調查，綜合全案證據資料，本於經驗法則以定其取捨，並將取捨證據及得心證之理由於判決內詳為說明。故證據雖已調查，而尚有其他必要部分並未調查者，即難遽為被告有利或不利之認定。依原判決理由說明，係以第一審共同被告馬維淇之供述，前後不一，乃逕為有利於被告之認定。然馬維淇除在警訊及第一審八十九年十一月二十九日調查時為不利於被告之供述外（見警局卷第八頁、第一審訴字卷第六六頁），其後即一再為有利於被告之證述。惟上開有利於被告之供述，有時謂：「是他（指被告）與他朋友『黑格』一起來，他朋友賣給我，有時候我去找黃顯智，是黃帶我去跟『黑格』買的」（見第一審訴緝卷第四三頁背面、第四四頁）、又稱：「毒品是前一天黃顯智跟他朋友『黑雞』拿來的」、「我只是跟他朋友『黑雞』購買過（指安非他命），還有我不認識的人，當天是黃顯智跟『黑雞』大概在半夜時到我家，然後我跟『黑雞』購買一千元的安非他命，然後我們吸食完後，就一起打電動」、「（問：毒品來源從何時起向『黑雞』購買？）從八十八年底時候就像『黑雞』購買，一直買到我被查獲時」、「因為當初我被查獲，我以為是黃顯智害我的，所以我在警訊訊問中，我有說我不認識黃顯智的朋友，也不知道他朋友姓名，警察問我說黃顯智是否有一起來，我說有，警察就說是黃顯智賣的，就叫我說是黃顯智就可以了。」、「『黑雞』是黃顯智介紹的」（見第一審訴緝卷第五四頁頁至第五六頁）， 嗣復 稱：「我是向朋友『黑雞』買的，警察問我『黑雞』是誰，我說是黃顯智的朋友，警察就叫我指認黃顯智，要不然我無法交代，因為我不知道何人賣我安非他命，所以我警訊是不實在的」、「（問：你跟『黑雞』買毒品黃顯智是否知情？）不知道」（見第一審訴緝卷第一一三頁、第一一五頁），則馬維淇前開有利於被告之供述，顯非一致，如上開有利於被告之供述屬實，何以有顯非一致之瑕疵？又馬維淇證稱：「是他（指被告）與他朋友『黑格』一起來，他朋友賣給我，有時候我去找黃顯智，是黃帶我去跟『黑格』買的」、「毒品是前一天黃顯智跟他朋友『黑雞』拿來的」，如若無訛。則被告是否係與『黑格』基於共同販賣第二級毒品之犯意聯絡，陪同『黑格』售賣第二級毒品予馬維淇﹖抑或僅為施用第二級毒品之馬維淇覓得售賣者？其與『黑格』若無共同販賣第二級毒品之犯意聯絡，其何以干冒風險，時常帶馬維淇往找『黑格』購買第二級毒品或陪同『黑格』售賣第二級毒品予馬維淇？凡此，關係被告與『黑格』是否共犯販賣第二級毒品予馬維淇之犯罪，自應詳加查證，根究明白，原審就上開不利於被告且於公平正義維護有重大關係之證據，俱未調查、審認，即遽為有利於被告之論斷，尚嫌率斷。又馬維淇在第一審一再供稱：係因警方人員以伊無法供出售賣安非他命之被告友人姓名，乃囑伊指認被告販賣，否則伊無法交代云云，惟馬維淇除在警訊中為不利於被告之指述外，在第一審亦供稱：「我所吸食的毒品（指安非他命）是向黃顯智買的，在查獲當天晚上買的，我自八十八年十月份以後，就斷斷續續，以打電話之方式向他買，最後一次是他拿來我住處，即是為警查獲地點」、「我忘了買幾次，每次買一到三千元」、「是向黃顯智購買，自八十八年十月份退伍之後，即向黃顯智買安非他命，買至警察四月二十八日之前一晚四月二十七日是最後一次，都是黃顯智到我租屋處跟我拿錢，每次一千至三千不等，我都是先打電話他才過來」（見第一審訴緝卷第六六頁、第八十頁），則馬維淇若受警方誤導，致誤指被告販賣安非他命，其在距警訊半年以後，何以仍一再於第一審指證被告販賣安非他命？其事後改稱係警方囑伊交代，伊始依警方指示指認被告販賣安非他命云云，是否屬實？仍待傳訊馬維淇及負責偵訊 馬某 之警方人員切實調查釐清。原判決對於公平正義之維護有重大關係之上開證據，皆未調查，即為被告無罪之論斷，自難認已盡證據調查之能事。以上各點，檢察官上訴意旨雖未指摘，惟此屬本院得依職權調查之事項，應認原判決有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十二年七月三十一日
最高法院刑事第一庭
審判長法官施文仁
法官林永茂法官蕭仰歸法官賴忠星法官呂永福右正本證明與原本無異
書記官中華民國九十二年八月七日
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