裁判字號：最高法院92年台上字第4200號刑事判決
裁判日期：民國92年07月31日
裁判案由：違反銀行法
最高法院刑事判決九十二年度台上字第四二○○號
上訴人甲○○選任辯護人辛武律師
王上律師右上訴人因違反銀行法案件，不服台灣高等法院中華民國八十九年六月二十二日第二審判決（八十九年度上訴字第一四七五號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署七十八年度偵字第五一七八、五八七九號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理由本件原判決認定 許萬吉 （通緝中）於民國七十四年一月十日，在台北市○○路○○○號三樓設立中港國際租賃股份有限公司（下稱中港公司），該公司登記營業項目係各種機器設備工具儀器器材車輛及家庭用具等租賃業務（特許業務除外）、有關再租賃及重租賃業務暨有關前述業務之經營及投資等，並無收受存款、辦理放款之項目，竟對外宣稱該公司擁有大千房屋仲介股份有限公司（下稱大千公司）、全港貿易股份有限公司、嵩富工業股份有限公司、崇富育樂股份有限公司、巨人塑膠股份有限公司、台發航業股份有限公司（上開公司除大千公司外，其餘均未實際經營公司）等關係企業，公然以不實之宣傳資料，向不特定人吸收存款及辦理放款業務。上訴人甲○○與 葉開利 （已另案判處罪刑確定）均明知上情，仍與許萬吉共同意圖為自己不法之所有，並基於概括犯意，由許萬吉擔任中港公司負責人、葉開利先於七十七年二月初起擔任該公司總經理，同年月中旬接替許萬吉擔任公司負責人；上訴人則擔任財務主管，共同經營違法吸收資金業務。三人除在台北市外，另在宜蘭縣羅東鎮、桃園市、台中市、高雄市各地設立管理處，對外虛構創業置產基金名目，並以年息十厘利息，分三年期、六年期、十年期等三種繳款方式，按月或季繳交股金，期滿後除可領回本金及應得股息外，三年期之存款人可向公司申貸相當本金一倍之融資，六年期之存款人可申貸相當於本金三倍之融資，十年期之存款人可申貸相當於本金六倍之融資；或以聯合共同創業，在香港創立分公司，對世界各地進行貿易及投資計畫為誘因，與投資人簽訂合作事業協議，要求每人出資新台幣（下同）五十萬元，經營中港公司登記範圍以外之存款及放款業務。迄七十八年八月中旬止，各處投資人陷於錯誤而交付許萬吉、葉開利及上訴人之現款，計有桃園地區向 楊忠義 等人收受存款達五百八十四萬五千零十五元；宜蘭地區向 吳政勳 等人收受存款二千六百餘萬元，在高雄市向 陳志強 等人收受存款三十七萬五千元，台北地區向 石鴻隆 等人收受資金共四百五十萬元，除部分發放存款人作為股金利息外，餘款均存入上訴人與許萬吉二人之私人帳戶中，同年八月中旬，其二人均避不見面，先後逃逸，楊忠義等人始知受騙等情。因認第一審依牽連犯及想像競合犯，從一重論處上訴人共同連續違反非銀行不得經營收受存款之規定罪刑（處有期徒刑二年六月），為無不合，予以維持，駁回上訴人在第二審之上訴。
固非無見。
惟查：㈠、銀行法關於處罰非銀行經營收受存款業務犯行之犯罪主體，係將個人犯之者與法人犯之者，均規定其處罰，惟法人犯之者，法律規定「處罰其行為負責人」，此觀修正前銀行法第二十九條第一項、第一百二十五條第一項、第二項之規定自明。依原判決認定之事實，許萬吉係以所設立中港公司名義，向不特定多數人吸收存款，辦理放款，上訴人擔任該公司財務主管，知情而與許萬吉及該公司總經理葉開利共同違法吸收資金及經營登記範圍以外業務等情。如屬無訛，上訴人與許萬吉、葉開利既以中港公司名義，向不特定多數人吸收存款，辦理放款，並經營登記範圍以外之業務，則其犯罪主體似為中港公司，上訴人既係該公司財務主管，何以得依修正前銀行法第一百二十五條第一項及修正前公司法第十五條第三項、第一項論罪？原判決理由未予論述，尚嫌疏漏，而有理由欠備之可議。㈡、原判決事實認上訴人與許萬吉依上開方式向楊忠義、吳政勳、陳志強及石鴻隆等人違法吸收資金達三千六百餘萬元，除部分發放存款人作為股金利息外，餘款均存入上訴人及許萬吉私人帳戶中。然稽諸卷證資料，並無上訴人及許萬吉之私人金融帳戶足佐。而上訴人於第一審及原審審理時亦一再否認此情，辯稱伊雖有將伊私人帳戶暫借予許萬吉使用，然為時甚短，金額僅數十萬元而已；其第一審之選任辯護人為此並具狀聲請向中國農民銀行、華南商業銀行及前台灣省合作金庫松江支庫調取上訴人之帳戶資料，以資釐清（見一審訴緝卷第三十八頁背面、第四十七頁背面）。原審對上訴人此項有利之證據未加調查、審認，復未於判決內說明其理由，非惟證據調查職責未盡，抑且理由不備。㈢、有罪之判決書，應記載認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由，刑事訴訟法第三百十條第一款定有明文，而認定事實所憑之證據，須確實存在，就該卷宗內不難考見者，始克當之，倘判決書內所記載之證據，與卷內筆錄或證物之內容不相適合，則其判決之根據，實際上並不存在，自屬採證違法。原判決於理由內說明上訴人本件犯行除據楊忠義等人指訴綦詳，並以有股票、股金存摺等證物在卷足憑，資為其犯罪之論據。然其中所引據之往來帳目、股息支付單、股利提領單、匯款證明條、匯款回條、郵政戶收支詳情表及臨時存款憑證等證物，並未見附於卷證之中，是原判決所憑證據，既於卷內無從考見，所為採證自屬違背法令。㈣、原判決事實認上訴人係中港公司之財務主管，明知該公司違法經營存放款業務，而與該公司負責人許萬吉及總經理葉開利共同違法吸收資金及經營登記範圍以外業務等情。葉開利於法務部調查局桃園縣調查站調查時雖供稱上訴人係中港公司之財務經理（見同上卷第一○四頁），然其嗣於偵查中則稱上訴人在中港公司擔任何職伊不清楚（見第五一七八號偵查卷第七頁）。而證人 施永傑 於該局調查時卻稱上訴人係公司總經理（見一審訴緝卷第一一五頁），另吳政勳、林後陳及 陳哲雄 於偵查中則稱上訴人係中港公司台北總公司會計等語（見台灣宜蘭地方法院檢察署七十九年度偵字第三四號卷第三十五頁背面）。其等就上訴人在中港公司擔任何職，先後及彼此所供並不一致，原判決對此未說明其取捨論斷依據，遽認上訴人係中港公司之財務主管，亦嫌理由欠備。㈤、刑法上所謂之業務，係指反覆同種類行為為目的之社會活動而言。原判決事實既認上訴人與許萬吉、葉開利以中港公司名義，對外共同非法經營收受存款及辦理放款業務等情，是依其業務犯罪性質，應不得再以連續犯論處。原判決理由就上訴人所犯修正前銀行法第一百二十五條之罪，認其先後多次所為，時間緊接，構成要件相同，顯係基於概括犯意所為，應依連續犯規定論以一罪，並加重其刑，即不無判決適用法則不當之違法。以上，或係上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決有撤銷發回更審之原因。又公司法業於九十年十一月十二日修正公布，並於同年月十四日生效，其中修正前公司法第十五條第一項、第三項之刑罰規定，於此次修正已經刪除。且銀行法第一百二十五條規定，亦於八十九年十一月一日經修正公布提高其法定刑度。更審判決時宜併予注意。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十二年七月三十一日
最高法院刑事第十二庭
審判長法官張淳淙
法官謝俊雄法官蘇振堂法官張春福法官呂丹玉右正本證明與原本無異
書記官中華民國九十二年八月七日
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