裁判字號：臺灣高雄地方法院91年重訴字第8號刑事判決
裁判日期：民國92年01月30日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高雄地方法院刑事判決九十一年度重訴字第八號
公訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告丙○○男三十被告乙○○男二十共同選任辯護人 王國論 律師
康進益 律師右列被告等因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（九十年度偵字第一六三三三號、第一七四四四號），本院判決如左：
主文丙○○無罪。
乙○○公訴不受理。
理由
一、公訴意旨略以：被告丙○○與乙○○（涉嫌意圖販賣而持有第一級毒品罪嫌部分另經檢察官為不起訴處分確定在案）夥同綽號「黑頭」之不詳姓名年籍男子於民國九十年八月二十四日某時許，在雲林縣北港鎮，由被告乙○○以其門號0000000000號行動電話與綽號「黑頭」之不詳姓名年籍男子聯繫共同南下高雄購買第一級毒品海洛因後，由被告丙○○駕車搭載被告乙○○至嘉義交流道與「黑頭」會合，當日下午十七時許，「黑頭」再駕駛另一部自小客車載被告乙○○及丙○○至高雄市市○○路○○路涵洞旁，由「黑頭」與被告乙○○各出資新台幣（下同）二十萬元及九萬元，向綽號「 阿發 」之不詳姓名男子購得海洛因磚一塊（驗後淨重三百四十二．五三公克），綽號「黑頭」之人為免開車載運毒品時遭警攔檢，乃將上開購得之海洛因磚交由被告乙○○及丙○○二人搭乘遊覽車攜回嘉義交流道與「黑頭」會合，黑頭則自行開車返回嘉義，被告乙○○及丙○○二人乃基於運輸第一級毒品海洛因之犯意聯絡，將上開海洛因磚放置在所攜帶之茶葉袋內，自前開購買毒品地點共乘計程車攜帶上開毒品至高雄市○○區○○○路與高速公路口，由被告丙○○購買車票，被告乙○○手提上開毒品在旁等侯，因行跡可疑，為警分別於當日晚上九時四十分許及十時許盤查查獲，並扣得上開毒品海洛因一塊，再於同年八月三十一日經檢察官提訊被告乙○○後，當庭扣得其與黑頭聯繫購買毒品之上開行動電話一支，因認被告丙○○及乙○○共同涉犯毒品危害防制條例第四條第一項之運輸第一級毒品罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條、第三百零一條第一項分別定有明文。又認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據（最高法院三十年台上字第八一六號判例參照）。再者，認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，事實審法院復已就其心證上理由予以闡述，敘明其如何無從為有罪之確信，因而為無罪之判決，尚不得任意指為違法（最高法院七十六年度台上字第四九八六號判例參照）。又共同被告所為不利於己之供述，固得採為其他共同被告犯罪之證據，惟此項不利之供述，依刑事訴訟法第二百七十條第二項之規定，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，自難專憑此項供述，為其他共同被告犯罪事實之認定。共同被告不利於已之陳述，固得採為其他共同被告犯罪之證據，惟此項不利之陳述，須無瑕疵可指，而就其他方面調查，又與事實相符，始得採為其他共同被告犯罪事實之認定（最高法院分別著有三十一年上字第二四二三號、四十六年台上字第四一九號判例參照）。另利用共犯之自白或其他不利於己之陳述，為認定被告犯罪之證據，不特與利用被告自己之自白作為其犯罪之證明同有自白虛偽性之危險，亦不免有嫁禍於被告而為虛偽供述之危險。故就刑事訴訟法第一百五十六條第二項之立法意旨觀之，共犯之自白或其他不利於己之陳述，固得作為認定被告犯罪之證據，但不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以查其是否與事實相符，亦即仍須有補強證據以擔保該共犯自白之真實性，始得採為斷罪之依據，並非絕對可由法院自由判斷該共犯之自白或不利於己之陳述之證明力。若不為調查，而專憑此項供述據為被告犯罪事實之認定，即與上開規定有違。又上開所謂共犯，包括任意共犯及必要共犯（含對向犯罪之共犯）；所謂補強證據，則指除該自白或不利於己之陳述本身之外，其他足以證明自白之犯罪事實確具有相當程度真實性之證據而言，雖所補強者，非以事實之全部為必要，但亦須因補強證據與自白之相互利用，足使犯罪事實獲得確信者，始足當之。
三、本件公訴人認被告丙○○及乙○○共同涉有前揭毒品危害防制條例第四條第一項之運輸第一級毒品罪嫌，無非係以被告乙○○之自白，扣案之海洛因磚一塊（驗後淨重三百四十二．五三公克）及行動電話一支可佐，且被告丙○○既與被告乙○○及綽號「黑頭」之人共同南下購買毒品，又與被告乙○○共同在同一地點欲搭車返回嘉義為警查獲，是被告丙○○顯然與被告乙○○具有運輸上開毒品之犯意聯絡。再參以被告丙○○經警查獲時，在其身上只扣得毛重一、一公克之海洛因，而其供承係以一千五百元購得，是被告丙○○顯然不可能遠從雲林南下高雄只為購買如此少量之毒品，被告丙○○所辯不足採等情為其論罪之依據。然訊據被告丙○○、乙○○均堅決否認有何運輸第一級毒品海洛因之犯行，被告丙○○辯稱：是綽號「黑頭」之人載伊南下高雄購買毒品，當天伊身上只帶一萬五千多元，試藥結果，藥不好，所以只購買一千五百元之毒品，買完後伊搭計程車先行離去，在中正交流道遇到被告乙○○，被告乙○○就叫伊幫忙購買車票，並沒有共同要將海洛因磚一同帶回嘉義，買完車票後伊就到巷口吸毒而被警察查獲等語；被告乙○○則以：海洛因磚是伊與綽號「黑頭」之人合資向綽號「阿發」之人購買的，伊出資九萬元，綽號「黑頭」之人出資二十萬元，被告丙○○沒有出資，因為從嘉義南下高雄，所以一次買足毒品供己施用，並不是要拿去賣，買完毒品後由綽號「黑頭」之人駕車載伊至中正交流道附近，因伊提著海洛因磚不方便，所以請被告丙○○幫忙購買車票，不久警察就來了，警察來了之後就沒有看到被告丙○○，以為是被告丙○○將其供出，所以警訊時供稱海洛因磚是被告丙○○購買的等語置辯。
四、經查：㈠無罪部分（被告丙○○部分）：
⒈被告丙○○於警訊、偵查中及本院調查、審理時始終否認有何運輸第一級毒品
海洛因之犯行，均供稱：是綽號「黑頭」之人載伊南下高雄購買毒品，試藥結果，藥不好，所以只購買一千五百元之毒品，買完後伊搭計程車先行離去，在中正交流道等了約十至二十分鐘，被告乙○○才到，被告乙○○就叫伊幫忙購買車票，買完車票後伊就到巷口吸毒而被警察查獲等語（見九十年度偵字第一六三三三號偵查卷第四十六頁、第五十三頁、九十年度偵字第一七四四四號偵查卷第三頁、第八頁、本院九十一年三月八日、九十一年三月二十一日訊問筆錄及九十一年十二月二十六日、九十二年一月十六日審判筆錄），而被告乙○○雖於警訊時供稱：海洛因磚是被告丙○○拿錢出來購買的，買完後伊與被告丙○○一起搭計程車離開，至中正交流道準備搭遊覽車回雲林，被告丙○○去買票， 伊拿 著裝毒品的袋子在旁等候被警查獲等語（見九十年度偵字第一六三三三號第三十二頁背面），復於偵查初訊時供述：當初是綽號「黑頭」之人與被告丙○○接洽的，被告丙○○才邀約伊南下高雄買毒品，被告 蔡明 當時身上帶了五、六十萬元，是綽號「黑頭」之人開車載伊及丙○○南下高雄的，買完後伊與被告丙○○一起搭計程車離開，至中正交流道準備搭遊覽車回嘉義交流道，在交流道時被告丙○○叫伊拿著裝毒品的袋子，被告丙○○去買票，後來警察就來了等語（見九十年度偵字第一六三三三號第三十八頁背面），嗣於偵查中及本院調查、審理時翻異前詞供稱：海洛因磚是伊與綽號「黑頭」之人合資購買的，伊出資九萬元，綽號「黑頭」之人出資二十萬元，被告丙○○沒有出資，但被告有向一位綽號「 阿賢 」之人買毒品，被告丙○○買完毒品後就先走，伊與綽號「黑頭」之人再買，買完毒品後由綽號「黑頭」之人駕車載伊至中正交流道附近，因伊提著海洛因磚不方便，所以請被告丙○○幫忙購買車票，不久警察就來了，警察來了之後就沒有看到被告丙○○，所以以為是被告丙○○報警的，所以警訊時供稱海洛因磚是被告丙○○購買的等語（見九十年度偵字第一六三三三號第六十八頁、本院九十一年三月八日、九十一年三月二十一日、九十一年八月八日訊問筆錄及九十二年一月十六日審判筆錄），足見被告乙○○先後供述之情節均有所齟齬，其供述之真實性非無令人置疑之處，是要難以被告乙○○有明顯瑕疵之供述，率爾遽採為不利於被告丙○○之證據。⒉另證人即查獲被告丙○○之警員丁○○於本院調查時證稱：當時在中正交流道
附近巷子內因見被告丙○○形跡可疑而盤查，在被告丙○○出示的物品中查獲疑似毒品的東西，所以帶回偵辦，查獲過程中並不知道與被告乙○○有關係等語（見本院九十一年十一月十五日訊問筆錄），而證人即查獲被告乙○○之警員甲○○於本院調查時亦證稱：當時巡邏時看到被告乙○○手上拿著茶葉袋站在路旁形跡可疑，所以過去盤查，被告乙○○當時很害怕的樣子，伊就問袋子是什麼東西，被告乙○○就將袋內東西拿出來，發現疑似毒品的東西（即海洛因磚），就將被告乙○○帶回偵辦，當時就只有被告乙○○一個人，查獲過程並不知道與被告丙○○有關係，但有看到丁○○的警網有查到一個人，但沒有聯想是否有關係等語（見本院九十一年十一月十五日訊問筆錄），顯見上開海洛因磚亦非從被告丙○○身上所查獲，而係被告乙○○提著該裝有海洛因磚之袋子為警查獲，則亦難僅憑扣案之海洛因磚在被告乙○○身上查獲，即據此作為認定被告丙○○有共同運輸上開海洛因磚犯行之補強證據。
⒊又以海洛因磚之價值高昂，並專程南下購買等情觀之，如該海洛因磚確係被告
丙○○所購買，豈有為購買車票即輕易將上開海洛因磚交與他人持有之理，且被告乙○○既與被告丙○○共同前來高雄購買毒品，本身並未出資，又較被告丙○○年輕甚多，顯見應係被告丙○○之跟班小弟無疑，衡情購買車票之小事，焉有不命被告乙○○前往購買，反由居於老大地位之被告丙○○親自前往購買之理？是被告乙○○前開警訊及偵查初訊時所為不利於被告丙○○之供詞，已有多處瑕疵可指，自難遽持為不利於被告丙○○之認定甚明。抑有進者，被告丙○○、乙○○係在不同地點為警查獲，被告丙○○係因欲買車票而與被告乙○○離開交流道，前往購買時即先為警查獲，繼而乙○○始為另一組警網查獲等情，已據被告等二人及前開證人等陳明屬實，以被告丙○○甫行離去不久，被告乙○○即為警查獲，二人又係同來高雄購買毒品等情觀之，被告乙○○懷疑係被告丙○○密報、出賣，應屬事理之常，則其挾怨陷害、誣指被告丙○○，即無違事理，是其在本院調查中所述各情，反較符合事實而堪採信。
⒋綜上所述，被告乙○○於警訊及偵查初訊中之供述既有瑕疵，且扣案之海洛因
磚，亦與被告丙○○無關，亦難逕為被告丙○○不利之論據，均已如前述。故本件除被告乙○○於警訊時及檢察官偵查初訊中不利且有瑕疵之供述外，亦乏其他補強證據以擔保被告乙○○上開不利於被告丙○○陳述之真實性，自難僅憑被告乙○○前開警訊筆錄及檢察官偵查初訊中有瑕疵之陳述，為認定被告丙○○運輸第一級毒品犯罪之依據。此外，復查無其他證據足資證明被告丙○○有公訴人所指運輸第一級毒品海洛因之犯行，犯罪既不能證明，揆諸首開法條及判例意旨，依法自應為被告丙○○無罪之諭知。
㈡公訴不受理部分（被告乙○○部分）：
⒈被告乙○○於警訊、偵查中及本院調查、審理時始終供稱：查獲之海洛因磚係
伊與綽號「黑頭」之人合資購買供自己施用等語（見九十年八月二十四日警訊筆錄、九十年度偵字第一六三三三號第六十八頁、本院九十一年三月八日、九十一年三月二十一日、九十一年八月八日訊問筆錄及九十二年一月十六日審判筆錄），且被告乙○○於九十年八月二十四日晚間十時許，在高雄市○○區○○○路與高速公路口為警查獲後，所採集之尿液經送請高雄市政府衛生局檢驗結果，呈嗎啡及甲基安非他命陽性反應，此有高雄市政府衛生局九十年八月三十一日高衛試煙字第Ｅ─二四七號煙毒尿液檢驗成績書及保安警察大隊刑案移送專責組偵辦毒品危害防制條例嫌疑人尿液採證代碼表各一紙附卷可稽，顯見被告乙○○確有施用第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命之犯行無訛；又被告乙○○施用第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命之犯行，經本院以九十年度毒聲字第五二六九號裁定送勒戒處所觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，再依本院九十年度毒聲字第五九六六號裁定令入戒治處所施以強制戒治一年等情，有本院被告院內索引卡紀錄表及臺灣高等法院被告全國前案紀錄表各一紙在卷可稽，足見被告乙○○本身確有施用第一級毒品海洛因之惡習甚明。另被告乙○○為警查獲時雖扣得海洛因磚一塊（驗後淨重三百四十二．五三公克），然檢察官亦認被告乙○○係基於施用海洛因而購買上開海洛因磚，另就移送被告乙○○涉犯意圖販賣而持有第一級毒品罪嫌部分為不起訴處分確定在案，有該九十年度偵字第一七二五號不起訴處分書一份在卷可憑，且查無其他積極證據可資證明被告乙○○有其他特殊之目的而持有上開海洛因磚，是被告乙○○辯稱係供己施用而持有上開海洛因磚等語，尚堪採信。
⒉按實務上對於運輸毒品行為之認定，主要是以司法院院解字第三五四一號：「
禁煙禁毒治罪條例所稱之運輸，係就其行為而語，不以國外輸入國內或國內輸出國外為限，其在國內運送者亦屬之，至零星夾帶或短途持送，自得斟酌實際情形，依持有煙毒罪論科」，院解字第三八五三號：「院解字第三五四一號解釋係指無運輸或販賣之意圖，單純持有煙毒者而言，並非謂凡零星夾帶或短途持送煙毒者，不問其犯意如何概論以持有煙毒罪」為依據，故實務上或以程途之遠近及數量之多寡，並依實際情形參酌被告之犯意而認定之（如最高法院八十二年度台覆字第一一一號判決），或認無限於運送他人所有或持有之毒品為要件，即不以為他人輸送為必要，即為自己輸送者亦包括在內（最高法院八十二年度台覆一二七號判決），或不以兩地間毒品直接搬送移轉存置於特定地點為限，其以迂迴、輾轉方法，利用不相同之運輸工具、方法，將特定之標的物（毒品）移轉運送至終極之目的地者，亦包括地認其各階段之「運輸」行為，均在運輸毒品罪之內（最高法院八十四年度台覆字第八十二號）。惟毒品危害防制條例第四條第一項所規範之行為，如同刑法第二十章之鴉片罪章，均係製造、運輸及販賣，且其法定刑相同，運輸乃製造後販賣或再販賣前之行為。申言之，運輸乃為販賣之準備行為，或販賣與再販賣之中間行為。製造、販賣毒品，將使不特定多數人有施用毒品之可能，而有其危險；列為同一條項之「運輸」，亦須有使不特定多數人接觸毒品之危險時，始能謂有對不特定多數人之「身體」法益造成危險。由此可知，所謂運輸，乃運行、輸送之意；在主觀上，必須行為人具有為自己或他人運輸之意思始可；若行為人無此認知，縱有空間上之移動，亦非運輸。同時，必須行為人認知其運輸係供自己或他人販賣，始足當之；若僅因單純持有或為施用而持有，而有空間上之移動，並非運輸；否則，若攜帶毒品旅行而準備施用，卻要論以運輸毒品罪，顯然違背法感甚遠；易言之，若為自己施用而夾帶毒品，不問是由國內甲地夾帶至乙地或由國外夾帶至國內，因欠缺「運輸」之意圖，均非所謂之「運輸」。查本件被告乙○○於九十年八月二十四日晚間八時許買受上開海洛因磚，旋即於同日晚間十時許，在高雄市○○區○○○路與高速公路口為警查獲，相距時間不長，則被告乙○○購買毒品後欲攜回自行施用，於途中即為警查獲，亦尚與常情相符，復查無被告乙○○有其他特殊目的而運輸之具體情事，或有何證人、資料可供佐參。綜上所述，被告乙○○於九十年八月二十四日晚間八時許，在高雄市○○區○○○路與高速公路口為警查獲並扣得上開海洛因磚，原僅係供自己施用，並無運輸之意思，自難僅憑扣案之海洛因磚數量龐大，遽認被告乙○○應以毒品危害防制條例第四條第一項之運輸第一級毒品罪相繩。
⒊又按犯毒品危害防制條例第十條之罪（即施用第一級、第二級毒品）者，檢察
官應先將被告送勒戒處所觀察、勒戒，經觀察、勒戒後，無繼續施用傾向者，應由檢察官為不起訴之處分，有繼續施用之傾向者，由檢察官聲請法院裁定令入戒治處所施以強制戒治；強制戒治期滿或強制戒治執行已滿三月，戒治處所認無戒治必要者，由檢察官聲請法院裁定停止戒治，期滿未經撤銷，視為強制戒治期滿時，應由檢察官為不起訴之處分，同條例第二十條第一、二項、第二十二條第一項、第二項、第二十三條定有明文。是毒品危害防制條例公布施行後，犯施用第一、二級毒品罪之被告，如未經依法送觀察、勒戒處分，或尚在觀察、勒戒與強制戒治中，檢察官即逕行提起公訴，其起訴應屬違背程序，法院應依刑事訴訟法第三百零三條第一款諭知不受理之判決。而本件被告乙○○為警查獲後，因涉犯施用第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命犯行，經本院以九十年度毒聲字第五二六九號裁定送勒戒處所觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，再依本院九十年度毒聲字第五九六六號裁定令入戒治處所施以強制戒治一年等情，已如前述，則被告乙○○涉有施用第一級毒品海洛因之犯行甚明。再刑事判決得就起訴之犯罪事實變更檢察官起訴所引應適用之法條者，以科刑或免刑判決為限，雖本件公訴人係以被告涉犯毒品危害防制條例第四條第一項之罪起訴，惟本院既認為無法證明被告持有第一級毒品海洛因之意在販賣，則僅須於判決理由欄敘明其理由逕依刑事訴訟法第三百零三條第一款諭知不受理判決即可，原無適用同法第三百條變更起訴法條之餘地（最高法院七十一年度台上字第六六○○號判決足資參照）。而被告乙○○所犯上開施用第一級毒品海洛因罪，既經本院裁定令入戒治處所施以強制戒治一年，已如前述，且本件被告乙○○持有第一級毒品海洛因之低度行為，應為施用第一級毒品海洛因之高度行為所吸收，不另論罪，故本件公訴人未俟被告乙○○施用毒品強制戒治之結果，即就其持有第一級毒品海洛因之犯行，逕向本院起訴，揆諸前開說明，其起訴應屬違背程序，爰為諭知不受理之判決。
⒋又「沒收為從刑之一種，依主從不可分之一種，應附隨於主刑而同時宣告之，
除有罪、免刑等判決，於裁判時併宣告外，如無主刑，從刑亦無所附麗，故案內之違禁物，應另依刑法第四十條但書由檢察官聲單獨宣告沒收」，最高法院七十八年臺非字第七二號著有判例可資參照，是本件既為諭知不受理之判決，則扣案之海洛因磚一塊，自應由檢察官單獨宣告沒收，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百零一條第一項、第三百零三條第一款，判決如主文。
中華民國九十二年一月三十日
臺灣高雄地方法院刑事第一庭
審判長法官林水城
法官黃悅璇法官陳玉聰右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內，向本院提出上訴狀。
書記官鄭淑臻中華民國九十二年一月三十日