臺灣臺南地方法院96年度家訴字第35號民事判決

裁判字號：臺灣臺南地方法院96年家訴字第35號民事判決

裁判日期：民國97年08月05日

裁判案由： 塗銷 繼承登記

臺灣臺南地方法院家事判決96年度家訴字第35號原告丙○○訴訟代理人 邱玲子 律師被告乙○○訴訟代理人 葉清華 律師上列當事人間請求塗銷繼承登記事件，本院於民國97年7月16日言詞辯論終結，判決如下：
主文被告就座落台南縣○○鎮○○○段第四一七之二地號，地目田，面積二七七八平方公尺土地，以民國九十六年四月十二日為登記日期，以遺囑繼承為登記原因，向台南縣麻豆地政事務所所為之登記應予塗銷。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
一、原告起訴主張：㈠ 兩造 之被繼承人 沈方 甘於民國96年l月12日死亡，遺有座落台
南縣○○鎮○○○段417之2號土地（下稱系爭417之2地號土地）及台南縣○里鎮○○段○○○○號土地(下稱系爭142地號土地）；按「民法第1174條所謂繼承權之拋棄，係指繼承開始後，否認繼承效力之意思表示而言，此觀同條第2項及同法第1175條之規定甚為明顯，若繼承開始前預為繼承權之拋棄，則不能認為有效。」(最高法院22年度上字第2652號判例意旨、89年度台上字第595號判決意旨參照)本件原告雖於 沈方甘 過世前之85年間簽立覺書、切結書，記載對於系爭417之2號土地，將來繼承權之應繼分，願意無條件拋棄，全部歸屬被告取得等語，然此舉顯係在繼承開始前就417之2號土地預為繼承權拋棄之意思表示，參照上開判決意旨，該覺書、切結書並不能認為有效，此與另一種情況為原告因繼承取得遺產後，約定願將所繼承之遺產移轉登記予被告迥然不同(最高法院84年度台上字第2175號判決意旨)；是以原告就系爭土地預先拋棄繼承權之意思表示即屬無效，縱使該切結書又記載原告及配偶、子女等對於系爭土地之權利不得有任何異議，此無非延續前開預先拋棄繼承權後雙方權利義務關係之記載而已，尚無法使無效之意思表示變成有效；茲繼承權不能預先拋棄，則同屬繼承權性質之特留分又如何能於繼承前預先拋棄？㈡系爭417之2地號土地是否為被告所有？⒈查沈方甘早於52年1月間即因買賣而取得座落系爭417地號、面
積12,885平方公尺土地之應有部分6分之1，嗣該筆土地於68年12月間因分割增加系爭417之1、417之2及417之3地號3筆土地後，於69年間，沈方甘再向訴外人陳 蔣雪 及 陳天德 購買上開系爭417、417之l、417之2及417之3號4筆土地應有部分各6分之4及6分之1；茲被告所提之覺書，上載沈方甘向 陳蔣雪 所購買系爭417等4筆土地應有部分6分之4，其購買資金係由訴外人 施慶隆 所出資，僅證明上開4筆土地應有部分各6分之4係施慶隆出資購買並借用沈方甘之名義登記，尚非全部之土地均係施慶隆所出資購買，實際上沈方甘仍有自行購買之持分6分之2；迄79年間，417之1地號土地經麻豆鎮公所徵收，80年間，417之3地號土地出售予訴外人 吳秀戀 ，81年間，417號土地出售予訴外人 陳錦礎 等4人，沈方甘經施慶隆之同意業將施慶隆所購買之部分與自己原有之一部分出售，僅剩系爭417之2地號土地仍在其原先持分6分之2之範圍內，係沈方甘所有，否則施慶隆不可能不再要求沈方甘出具覺書載明所剩之417之2地號土地全部係其信託登記於沈方甘之名下，故該筆土地並非如被告所稱係施慶隆或其所有。
⒉依被告所提之覺書及收條，均無施慶隆出資向陳天德購買系爭
417地號等4筆土地應有部分6分之1之證明，則被告主張該部分亦為其與施慶隆合資購買，毫無根據，雖被告提出其所制作之「現金收支帳簿」為證，微論其乃被告片面制作之私文書，上面並無沈方甘、 沈金生 或出賣人陳蔣雪、陳天德之簽章等，並無證據力，原告否認其真正外，且依被告所提被證9土地所有權移轉契約書可知沈方甘係同時向陳蔣雪、陳天德購買土地，則果該二部分均係施慶隆出資購買，或一部分由被告出資購買，被證7之覺書一定會一併記載，而非僅記載向陳蔣雪購買之部分而已。
⒊又依被證7之覺書僅證明向陳蔣雪所購買系爭417地號等4筆土
地應有部分6分之4，係由訴外人施慶隆所出資，則如依被告之主張資金係由其所支出，上開覺書應會記載清楚才對，怎會記載係由施慶隆所出資？被告先是主張該二部分係其以施慶隆名義出資購買，後於96年11月14日鈞院審理中， 經鈞長 詢問：「依照所提被證七覺書所載，系爭土地是由施慶隆出資因法令限制無法登記貴台名義，而本人名義僅借用貴台承受登記，與你所主張不符？」被告乃改口回答說出資的時候施慶隆也有出資，被告也有出資，並於之後之書狀均改稱係與施慶隆出資購買，其前後主張不一，實不足採。況如系爭417地號土地係被告所購買，為何在被證1覺書、被證2切結書，甚至後來母親之代筆遺囑中均未記載，而仍作為母親之遺產予以分配處理？蓋兩造之父親罹患肝癌往生前一再交待要將系爭土地分成三等份，由兩造及原告之子 沈易翰 各分一份，惟被告堅決反對，之後母親及叔叔 沈清波 怕此事傳出被鄰里取笑，乃要求原告先順被告之意簽覺書及切結書，等以後再處理，不料，此舉竟讓被告引為系爭土地係其夫妻所買，實令原告無法接受。
⒋再者，兩造之父親過世後，所留之遺產並未課遺產稅，迄至於
本件訴訟中被告主張其曾繳納遺產稅49萬多元，原告一頭霧水，因此向 國稅局 詢問方得知被告曾繳交該筆款項，惟事後國稅局已退回，故非如被告所言係因系爭417之2地號土地屬於被告所有，兩造才會約定由被告單方面負擔遺產稅；另被告之匯款記錄所載原告於85年8月9日匯給被告之夫495,000元，係被告向原告所調借之款項，被告事後亦已於86年10月3日匯50萬元還給原告，故與本案無關；又被告所謂原告有阻擋其請仲介出售系爭土地等情，均係臨訟杜撰，至於主張繳納系爭土地十多年之地價稅、發函予麻豆地政事務所等情，亦均無法證明系爭土地為其出資所買。
⒌且被繼承人沈方甘於52年l月間，因買賣而取得系爭417地號土
地之應有部分l/6，當時該筆土地面積12,885平方分尺，約1甲3分多；嗣該筆土地於68年12月間乃因分割增加417之1、417之2及417之3地號3筆土地後，分割後之系爭417地號土地面積僅剩8,190平方公尺，417之1地號土地面積為1,850平方公尺、417之2地號土地面積為2,778平方公尺、417之3地號土地面積為67平方公尺；茲證人丁○○前所證稱被告的 大伯來 買8分多地，應係指施慶隆就上開417、417之1、417之2及417之3地號土地總共購買八分多，蓋以上開4筆土地總面積為12,885平方公尺(l甲3分多)計算，施慶隆買8分多，係佔有6分之4之持分，惟證人可能因時間久遠致記憶模糊，故其又證稱被告之大伯賣8分多土地，沈金生賣1分2之土地，總共加起來1甲，已與系爭417號土地面積8,l90平方公尺(約8.4分)不符；從而，被告據渠之證詞謂沈方甘在417地號土地出售1.4分即其6分之1原持分，亦有錯誤，否則原告亦可以證人上開證詞，解釋為施慶隆之8分多土地均已賣光，而對系爭417之2土地毫無持分；準此，被告於97年2月14日民事第一審補充答辯狀以上開論述，進而推論如417之2地號土地全部為沈方甘所有時，母親在帳面上會有多拿之面積云云，均屬無據。
⒍至於證人甲○○證稱 渠聽 哥哥（係堂哥）沈金生說被告買的是
陳天德的，施慶隆買陳蔣雪的部分，買了後被告就將全部約1甲2分多之土地交給 伊耕作 等語，微論其所述已與證人丁○○證稱係由哥哥沈金生將全部之土地交由丁○○耕作，因其無法全部耕作，所以分4分土地給甲○○耕作等事實完全不符，足見證人甲○○之證詞實有偏袒被告之嫌；且依上開二位證人所言，系爭土地後來係交由原告之夫耕作，則如該土地實際上係被告所有，其怎可能會將系爭土地交由原告之夫來耕作?⒎被告又主張系爭417地號土地價款由沈方甘取得約860萬元，施
慶隆取得約4,300萬元云云，欲證明沈方甘僅有1/6持分，然查，除了被證18之不動產買賣契約書內載訂金300萬元由沈方甘收訖外，另由京城商業銀行東台南分行函覆鈞院之票號112816號、發票日81年5月30日、面額400萬元之支票係存入沈金生在第一銀行之上開帳戶內，茲依被告97年3月17日補充答辯狀記載該支票經找開後，280萬元轉存入 施何美玉 帳戶內，120萬元是付給丁○○之佣金，顯見該支票雖存入沈金生之帳戶內，惟款項卻非由其取得，雖被告事後於鈞院97年5月7日審理中改口因誤載而將票號112816及0000000票號的款項流向記載錯誤，實際上應對調等語，惟0000000支票之發票日為81年6月30日，而被證28有關280萬元之存入日期為81年6月24日，故0000000支票絕不可能在發票日前即兌現並存入280萬元入施何美玉帳戶內，足見被告97年3日17補充答辯狀之記載方屬正確；從而，沈方甘就系爭417號土地出售之價款應僅取得300萬元，遠不足其原有之6分之2持分應分配之價款；是以，原告據此主張系爭417號土地出售後，沈方甘經施慶隆之同意業將施慶隆所購買之部分與自己原有之一部分出售，僅剩系爭417之2地號土地仍在其原先持分6分之2之範圍內係沈方甘所有，尚非無據。⒏末查，被告又請施慶隆之妻施何美玉到庭作證，惟證人施何美
玉亦坦承未參與系爭土地及其它筆土地之買賣事宜，足見施何美玉所出具之聲明書所載內容非出於證人之親身見聞，雖證人證稱施慶隆已將土地讓與被告，然其對地號及買賣金額均不清楚，顯見其證詞無非臨訟刻意附和被告之詞，實不足為被告有利之證明；至於被告又提出被存摺主張以100萬元購買母親原有6分之1持分云云，該存摺亦僅能看出被告自行提領現金而已，無法證明與沈方甘有何買賣系爭土地持分之事實。
㈢沈方甘就系爭土地以遺囑分配給被告是否侵害原告之特留分？⒈按「繼承人自繼承開始時，除本法另有規定外，承受被繼承人
財產上之一切權利義務。」民法第1148條本文定有明文，足見遺產繼承，應以繼承開始時被繼承人之權利義務狀態為準，本件被繼承人去世時，所遺之財產僅有系爭417之2地號及系爭142地號2筆土地。
⒉至於被告虛列之其他項目，顯非被繼承人之遺產，說明如下：
⑴系爭680號房地原為被繼承人沈方甘所有，不料，被告竟擅將
該筆土地房屋移轉登記予自己之女兒，之後並出售予他人，雖被告已於93年8月間匯l,710,913元予原告以供被繼承人沈方甘之生活所需，惟參照前開法條規定，此部分並非遺產。
⑵被告又匯給原告現金100萬元，係其本身與原告間早已有金錢
往來，此觀原告亦曾匯款100萬元予被告即明，故該筆金錢與母親之遺產無關。
⑶母親過世後，原告並未拿到被告所謂之手尾錢21萬元。
⑷再者，原告並未取得母親名下現金2,298,624元。
⑸母親去世後之喪葬費用464,500元均由原告負擔，故原告雖領
取母親之農保給付153,000元，惟該金額尚不足以支付喪葬費用，況勞保給付並非遺產，如何能加入應繼承之財產內計算，茲被告既未舉證原告確有從母親之處取得現金，亦未證明上開金額係原告在繼承開始前因結婚、分居或營業而從被繼承人受有財產之贈與者，其將上開金額加入應繼財產，實無理由。
⒊又遺囑人於不違反關於特留分規定之範圍內，得以遺囑自由處
分遺產；應得特留分之人，如因被繼承人所為之遺贈，致其應得之數不足者，得按其不足之數由遺贈財產扣減之；直系血親卑親屬之特留分，為其應繼分2分之l，民法第1187條、1225條及1223條第l款定有明文。茲沈方甘所遺之遺產本應由兩造共同繼承，雙方之應繼分依民法第1144條第1款規定各為2分之1，則原告之特留分為4分之l，詎被告以沈方甘於生前委任訴外人 洪俊朗 代筆書立之遺囑，其內記載：「臺南縣○○鎮○○○段417之2號地目田、面積2,778平方公尺、權利範圍所有權全部，分配長女乙○○全部取得．．．」等語為由，於96年4月12日持該遺囑向台南縣麻豆地政事務所辦畢有關系爭417之2號土地之繼承登記，至於另筆系爭142號土地則仍登記於沈方甘之名下，按參諸上開土地謄本計算系爭417之2地號土地於96年1月間之公告現值為18,073,668元(6,506×2,778=18,073,668)，另筆系爭142地號土地則為832,200元(600xl,387=832,200)，此參遺產稅繳清證明書內所載2筆土地之核定價額亦明。
⒋按扣減權在性質上屬於物權之形成權，經扣減權利人對扣減義
務人行使扣減權者，於侵害特留分部分，即失其效力；且特留分係被繼承人必須就其遺產保留一定財產於繼承人之比例，乃概括存在於被繼承人之全部遺產上，並非具體存在於各個標的物上，此有最高法院81年度台上字第1042號及86年度台上字第2864號、91年度台上第556號判決可資參照。足見一經特留分扣減權利人行使扣減權，將使其受侵害之特留分部分失其效力，其因而回復之特留分則仍概括存在於全部遺產上；茲本件沈方甘所立之遺囑已違反關於特留分之規定，其應繼分之指定已超過其所得自由處分財產之範圍，致原告特留分權利應得之數額不足，則被告持該遺囑所為之繼承登記顯已侵害原告之特留分；為此，原告爰依民法第1225條之規定，以起訴狀繕本之送達向被告為扣減之意思表示，則系爭遺囑於侵害特留分之部分即已失其效力，故原告自得請求被告塗銷系爭土地所為之繼承登記。
㈤聲明：被告應將座落台南縣○○鎮○○○段第417之2地號土地
於96年4月12日向台南縣麻豆地政事務所所為之遺囑繼承登記(登記權利範圍1分之l)予以塗銷。
二、被告則辯以：㈠兩造對於家產早有成立分割分配協議存在：
⒈兩造對於沈方甘身後所遺留之動產及不動產處理及分配方式，
在叔叔沈清波之見證下，於85年l月8日正式簽定覺書1份，85年6月14日經沈方甘之同意，再由原告簽立切結書一份，明確寫明：「立切結書人丙○○對於座落系爭417之2地號、田、面積0.2778公頃、工業用地一筆，所有權人沈方甘，將來繼承權之應繼分，願意無條件拋棄，全部歸屬另一繼承人乙○○取得屬實。立切結書人及其配偶、子女等，對於上述權利不得有任何異議，徒生困擾而影響繼承登記之進行，特此具結。」故原告先前所立之「覺書」、「切結書」既同意分產協議，並已切結無條件拋棄系爭土地繼承權之應繼分及特留分之扣減權，當不得再主張其特留分及特留分之扣減權。
⒉依85年1月8日兩造共同簽訂之家產分配協議覺書，原告所分得
之家產，依特留分之執行算定，遠超過其特留分金額；估算如下：
⑴台南縣○里鎮○○段○○○○號之土地所有權狀由原告持有，估價832,200元。
⑵變賣覺書中所載，台北市○○區○○段二小段680號房地，合計l,710,913元，於93年8月27日由被告匯給原告。
⑶母親在台北之現金100萬元，被告於93年5月19日匯給原告。
⑷母親去世後，其農保之給付153,000元，由原告取得。
⑸母親去世後，所遺留之手尾錢21萬元，由原告取得。
⑹父親沈金生於00年00月00日去世當時採夫妻聯合財產申報遺產
稅，其所留財產含土地、房屋、現金等，全由原告取得。沈金生名下財產為7,324,425元，原告名下350萬元(父母生前贈與)，沈方甘名下現金2,298,624元，共合計13,123,049元。以上沈方甘贈與原告之部分由⑴至⑹，總計原告取得沈方甘之財產達6,204,737元，遠超過其標的金額。原告起訴狀卻只依系爭土地一筆計算特留分。特留分之金額要依全部所得計算，因而被告否認其算法。
⒊原告取得之金額，有用於營業開支(做吊車承攬工程、開神壇、買白牌車從事攬客工作等)，應列為特留分之歸扣額：
⑴買白牌車從事攬客生意部分：被告之夫從事攬客生意時，在
83年間曾與客戶發生糾紛，由母親贈與原告350萬元，做為法院判決之民事賠償，刑事責任也判刑1年多。
⑵租吊車承攬工程部分：原告之夫承攬工程時，也曾違約賠客戶
約200至300萬元，也是由母親贈與款支出，這部分是父母生前告知。
⑶開神壇營業，亦是母親之贈與款支出，原告仍營業中，也是鄰里皆知的事。
㈡原告對於被告提出之69年3月29日覺書當庭否認一事，被告不
同意其陳述；有關系爭417地號土地，69年間係被告以夫家大伯施慶隆名義出資購買，因無自耕能力，乃信託登記在沈方甘名下：
⒈69年3月29日之「覺書」及69年4月28日之「土地買賣所有權移
轉契約書」為原始買賣相關憑證及事實，不容原告空言否認。⒉69年3月29日之覺書，乃兩造父母立會簽立，沈方甘所蓋之印
章，即是母親的印鑑，有69年4月28日之土地買賣所有權移轉契約書上沈方甘所蓋之印鑑三處，為同一顆印章為證。因土地買賣移轉契約書，必須用印鑑章；且有85年父親 沈金山 死亡後，辦理遺產繼承登記之「土地登記申請書」之文件所附沈方甘之印鑑證明書及土地登記申請書中之用印，可供核對。另依原告所承認之85年6月14日切結書上，沈方甘之印章及原告之印章，皆為沈方甘、丙○○在印鑑證明書上之印章為證。並且該印章一直由原告所持有，切結書上沈方甘、原告之簽名及蓋章，也皆為原告所為。
⒊系爭417之2地號土地，係被告以施慶隆名義出資購買陳蔣雪
6分之4部分，存有信託登記。84年11月18日沈金生去世後，原告也承認85年1月8日覺書之分產協議，因而自85年1月開始，原告與被告二人在沈方甘同意下，各自分管所分配的財產。而79年系爭417之l地號土地徵收、80年系爭417之3地號土地出售、81年系爭417地號土地出售，這三筆土地，皆由沈方甘會同沈金生，在不同時間，與不同對象，分別處理。出售的金額，也依照各自約定的持分比例，由沈金生分配，各自取得其金額。系爭417之2地號土地，並未出售，不能任意與上述三筆土地混在一起。事實上系爭417之2地號土地為獨立存在的一塊土地，其約定之持分比例係依照69年3月29日覺書所述，未曾改變；沈方甘取得上述三筆土地，依約定持分被徵收出售後之金額，而擁有許多現金財產。因此母親考量到將來財產之繼承，平均合理分配，需重視系爭417之2地號土地，依約定之持分比例，大部分為 施家 信託登記之事實，而將系爭417之2地號土地全部分配給被告。同時被告並未指稱系爭417之2地號土地為施慶隆所有，應是被告以施慶隆名義具名，實質上是被告所有，不能任意混淆。反而原告在母親之認同下，簽立85年6月14日切結書，對於417之2地號土地之歸屬，承認已非母親實質上所擁有，而承諾於未來繼承登記時，系爭土地全由被告取得。另外，施慶隆當時為施家之家長與戶長，與被告為大伯、弟媳之關係，為同一戶人家，自然同意被告委託，以其名義購買系爭土地6分之4部分，所有文件資料、權利義務全由被告處理。
㈢對85年1月8日兩造所立之覺書及85年6月14日原告所立切結書之效力，陳述意見如下：
⒈覺書及切結書都是契約，有拘束契約當事人之效力；原告已自
認為真正事實，則契約之效力，依民法第148條第2項規定：「行使權利，履行義務，應依誠實及信用方法。」兩造係同胞姊妹，在叔叔沈清波及母親沈方甘之同意下所立「契約文書」，原告有遵守之義務。
⒉當初分產契約是同一土地代書戊○○，依當時雙方之意思而代
寫，其真意為：系爭土地係原始被告方面出資購買，產權相關權利歸屬被告，乃未列入「覺書」內，母親沈方甘將來身後所遺留之不動產範圍，是雙方經協商結果所達成之共識。又切結書乃沈方甘及原告都承認系爭土地之來源，確非將來遺產，而不能列入將來原告所應繼承之財產。但因當初購買係信託登記沈方甘名下，登記其所有權，為避免將來因原告否認而發生糾紛，才立下該切結書。申言之，系爭土地之所有權利，包括將來繼承權之應繼分，願意無條件拋棄，全部歸屬被告取得屬實，亦包括不得主張所謂侵害特留分扣減權。
⒊系爭417之2地號土地，從85年立切結書開始，自84年起迄今，
其地價稅皆由被告繳納，其分管之事實不容原告否認，依常情推理，系爭土地全部歸屬被告，應合法有效。
⒋就算原告主張系爭土地之繼承拋棄無效。惟按民法第111條規
定，「法律行為之一部分無效者，除去該部分亦可成立者，則其他部分為有效」。析解原告立具之切結書內容，雖有「立切結人丙○○對於．．．(系爭土地一筆)，所有權人沈方甘，將來繼承權之應繼分，願意無條件拋棄．．．」，這是前半段表明「將來繼承權之應繼分，願意無條件拋棄」。如果這部分為無效，但後半段寫明「立切結書人及其配偶子女等，對於上述權利不得有任何異議，徒生困擾而影響繼承登記之進行，特此具結」，這部分之切結義務即契約承諾，還是有效，原告仍應遵守。
㈣關於系爭土地係被告以沈方甘名義信託登記沈方甘名下，金額
係被告和其丈夫 施慶壽 ，用施慶隆名義出資購買，故原始即應歸屬被告所有，就此舉證如下：
⒈系爭土地係69年3月23日，向陳蔣雪、陳天德購買，由被告以
夫家大伯施慶隆名義出資，故土地代書 郭弼才 寫一份「覺書」，由父親沈金生立會，母親沈方甘立覺書，簽章交被告為憑。故土地所有權狀正本及地價稅，自始即由被告持有繳納以保土地權利，並由被告安排，交由叔叔甲○○、丁○○、 沈雅章 等代為耕作管理。這在被告的「現金收支帳簿」封面裏頁，有27年前的紀錄，記載著陳天德1/6持分部分，陳蔣雪4/6持分部分，皆由被告支出購買之金額為證。亦有出賣人陳蔣雪兒子 陳明皓 代簽之「收條」及「買賣公契」可憑。
⒉81年5月6日，系爭417地號土地出售，父親沈金生依照雙方之
約定持分，分配售出之金額。沈方甘已取得其417地號持分之全部金額，為保留417之2地號土地之完整性，父親和被告及母親協商，三人皆同意在被告417地號土地出售之同時，由被告提供相當之金額，交換母親在417之2地號土地之6分之1持分。
這有原告在準備書狀中所述「沈方甘．．．自己原有之一部分出售」為證。另一部分，即原417之2地號土地陳天德6分之1持分部，在81年5月6日並未出售，這一部分，是由被告出資在69年4月28日所購買的。故系爭417之2地號土地已全部為被告實質所有，而非沈方甘所有，不是沈方甘的遺產。
⒊系爭417之2地號土地，在85年1月8日「覺書」簽立後，10多年
來，其地價稅皆由被告所繳交，可證明417之2地號土地為被告所有。另84年11月18日父親沈金生去世後，由戊○○代書代理繼承登記，由被告繳交遺產稅49多萬元，後因被主管機關認定為母親沈方甘名下財產，不能列為父親遺產，因而退回給被告繳交之遺產稅，此可證明417之2地號土地，有分產、分管之事實，才會由被告繳交及退回遺產稅給被告。
⒋85年1月8日「覺書」蓋的是指模，與母親之印鑑章無關。而85
年6月14日切結書在「立切結書人欄」及「同意人欄」簽的名及蓋的印鑑章皆為原告親筆所寫，親手所蓋。且被告並未在場，如何能有母親之印鑑章，並憑空蓋章？原告一直說母親的印鑑章是被告保管，簡直胡說。如果是被告保管，91至93年間，被告就把系爭417之2土地賣了，也沒有現在的訴訟產生。另原告指被告擅自把吉林路369號5樓之15房子，登記自己女兒名下，也是胡言。
⒌關於系爭417之2地號土地，為何以被告大伯施慶隆名義出資，
惟在69年3月29日「覺書」上不直接寫明由被告出資？實係69年間，因施慶隆出的錢較多，因此被告父母，在覺書上簽立由施慶隆出資。被告父母簽立69年3月28日「覺書」，主要是給施慶隆有所保障，而以和被告合資的方式，藉由被告與沈方甘的母女關係，作為雙方處理系爭417之2地號土地的橋樑，因此所有有關資料、買賣接洽等皆由被告出面和父母協商後進行。施慶隆或被告皆是施家集資之代表，對系爭土地為被告所有的說法，是被告要強調系爭土地，並非母親實質上的遺產。被告也因對父母之信賴，在陳天德6分之1持分部分之買賣乃未要求父母簽立另一份類似69年3月29日「覺書」之覺書。
⒍關於被告不在母親健在而可移轉回來時，將系爭土地辦理過戶，歸返被告名下？茲補充如下：
⑴在86年前後移轉登記系爭土地之增值稅900多萬元，被告負擔不起，因而未辦理。
⑵91至93年間，被告發覺原告對系爭土地有所企圖時，曾委託土
地仲介商2人媒介出售，但因原告出面阻擋，並且移轉產權之登記，需母親之身分證、印鑑證明及印鑑章，而這些物件，皆在原告所持有，被告無法順利取得，因而作罷。
⑶原告也曾意欲取得系爭土地，但因系爭417之2地號土地之所有
權狀，一直由被告所保管，沈方甘也堅持系爭土地應為被告所有，原告未能取得該土地之所有權狀。在95年10月間，母親之身體，愈來愈衰弱時，被告也曾為此函知麻豆地政事務所，請其就如有人假報系爭土地之所有權狀遺失，而申請補發時予以告知。
㈤法律上陳述－原告請求塗銷繼承登記，依法無據。
⒈原告起訴狀主張依據民法第1225條之規定，行使特留分扣減權
，惟該條並無規定可請求塗銷繼承登記，故其起訴依法無據。⒉被告已依規定之程序，備齊合法文件，於母親去世後，六個月
法定期限內，向麻豆地政事務所，依法登記系爭417之2地號之土地所有權，並取得核發之土地所有權狀。民法第1225條僅規定，應得特留分之人，如因繼承人所應得之數不足時，得按其不足之數，由遺贈財產扣減之。今原告於96年7月16日，超過母親去世半年後，提出異議，當完成繼承文件作業，登記合法之土地所有權後，即使其自認特留分受到侵害，也僅能求償其不足數，今原告要求鈞院判決，由主管機關塗銷登記，顯係無理要求。何況原告主張之特留分，只是系爭土地的四分之一，則另四分之三之繼承登記並無爭議，原告不可請求塗銷全部繼承登記。
㈥原告主張預先拋棄繼承權為無效，並主張原告於85年1月8日「覺書」中，預先沈方甘之財產也是無效的，對此辯解如下：
⒈民法第153條規定：「當事人互相表示意思一致者，無論其為
明示或默示，契約即為成立。」而85年1月8日「覺書」屬於財產分配之契約，其契約之拘束力是有效的。在「覺書」中，並未有拋棄意思之表示，則其生前拋棄繼承權之無效性值得商榷。
⒉對被繼承人財產之拋棄，一般在於社會慣例上，是因負債大於
遺留財產總值，因而繼承人才行使其拋棄權。本案並無此情況，因此，85年1月8日覺書具有契約之拘束力。
⒊由原告主張，對85年1月8日「覺書」中，沈方甘財產，也有生
前拋棄繼承是無效之說。那麼，被告同樣對母親在這「覺書」之財產及原告已取得之母親現金及其他財產，就沒有拋棄，而應有2分之1的權利，因而被告主張，原告要返還給被告一半其取得之數額。
㈦關於原告就沈方甘財產之處置分配陳述不實，爰舉證反駁如下：
⒈台北市○○區○○段2小段680號5樓之15套房，在85年1月8日
覺書述明，在繼承時，被告有2分之1產權，也因此一直由被告管理，其租金自76年起，由被告收取後，皆轉交給父母，並未用於繳交系爭417之2地號土地之地價稅，可證明原告對租金之用途，用於繳交地價稅之陳述不實。何況93年7月30日，5樓之15套房賣出後，93年度迄今之地價稅仍繼續由被告繳交，更可證明套房租金收入，並未用於繳交地價稅。另84年以前，417之2土地為農業使用，政府並未徵收地價稅，這期間被告一樣將5樓之15租金交給父母，亦可證明5樓之15房租與繳交417之2地號土地之地價稅無關聯。
⒉德惠段二小段680號5樓之15套房之移轉，皆經沈方甘之同意，
在原告提供其保管母親印鑑證明及印鑑章用印後，辦理移轉登記，可證明原告所陳述「被告擅將該筆土地房屋移轉登記」之不實陳述。
⒊被告於93年8月27日匯給原告1,710,913元，係出售5樓之15套
房，在扣除必要支出之結餘款，因這筆錢是母親現金財產，原告也一再要求寄給伊，故被告依85年1月8日「覺書」之分管共識匯給原告管理；而關於住院及安養院的費用，其帳目及明細表，原告從未知會被告，其費用支出，是原告處理，支出的金額，皆由母親現金財產中支出，不能謂均由原告支出。沈方甘於93年9月29日住進麻豆新樓醫院，93年10日2日住進麻豆老人安養院，而l,710,913元之匯款日期為93年8月27日，其時間之順序，匯款日期早於住進醫院及安養院，匯款時不可能知道以後會住進醫院及安養院，原告不能在93年8月27日以前要求被告匯款1,710,913元。由此可證原告主張之「沈方甘去世之前有關住院及安養院之費用均由原告支出，被告均未負擔；為此，原告乃要求被告需支付被繼承人沈方甘之生活費用，被告方於93年8月間匯l,710,913元予原告以供被繼承人沈方甘之生活所需。」為不實之詞。
⒋被告於93年5月19匯給原告的錢是母親在台北生息的100萬元，
與原告86年7月2日匯給被告的100萬元為同一筆錢。原告86年7月2日匯入後，每個月由被告給付5,000元利息給母親，加上母親所有的5樓之15套房租金，作為母親家居生活費。被告之現金收支帳簿，在86年7月2日匯入這100萬元，之後才有這些支付利息的紀錄，可證明這筆錢是母親的財產，並且證明母親現金財產是由原告在處理，利息錢不是支付於原告，而是支付給沈方甘。
⒌母親平日生活簡樸，其生活費皆由被告每月付給上述套房租金
及100萬存款之利息，合計約在15,000元，加上政府每月給的老年年金4,000元，省吃儉用，結存有21萬元現金。母親住養老院期間，明確叮嚀將來過世時作為留下的手尾錢，平約分配給原告、被告及母親的乾兒子 謝瑞芳 ，並告知21萬元存放在麻口里50號住處之櫥櫃。自85年以後，麻口里50號住家為原告所繼承擁有，母親住安養院後，只有原告有鑰匙可出入，伊取得手尾錢之事實甚明。
⒍關於喪葬費之支出，因母親之現金財產一直是由原告所管理，
喪葬費之支出自然是由母親遺留之現金中支出，不能謂由原告所支出。更何況所謂的喪葬費用464,500元之支出及明細帳目，原告從未知會被告，亦是默認媽媽的現金財產，皆由原告所佔有及使用。並且在沈金生去世後之遺產申報明細表，有沈方甘之現金2,298,624元，原告辯說未拿，而沈方甘之身分證、印鑑章、存款簿、印鑑證明，在父親沈金生去世後，一直都由原告保管及使用，也只有原告能取走這筆錢。並且被告匯給原告l,710,913元、100萬元，及母親之農保給付等，皆明確是母親現金財產，所以喪葬費之支出，是由沈方甘遺留現金中支出，不是由原告的錢支出。何況沈方甘不識字，其金錢帳戶之存入、取出、領取老人津貼等，皆由原告所代理，上述1,710,913元，100萬元，2,298,624元，由原告所取走是可認定的。
㈧系爭417地號土地於81年5月6日出售後之資金流向，說明如下：
⒈系爭417地號土地出售之價款有10張支票，合計金額係50,359,
760元。另外出售417地號土地之訂金為300萬元，有81年5月6日母親沈方甘已收訖為證。總共417地號土地出售之金額為53,359,760元。追查到的10張支票之流向如下：⑴第一銀行，票號0000000，帳號005093(81年5月30日)，300萬元，流入施慶隆華南銀行活期儲蓄存款存摺。
⑵第一銀行，票號0000000，帳號005093(81年6月10日)，700萬元，流入施慶隆華南銀行活期儲蓄存款存摺。
⑶台南區中小企銀，票號0000000，帳號1216-9(81年5月20日)，700萬元，流入施慶隆彰化銀行活期儲蓄存款存摺。
⑷台南區中小企銀，票號0000000，帳號1216-9(81年5月10日)，600萬元，流入施何美玉陽信合作社活期儲蓄存款存摺。
⑸台南區中小企銀，票號0000000，帳號1216-9(81年5月16日)，600萬元，流入施何美玉陽信合作社活期儲蓄存款存摺。
⑹第一銀行，票號0000000，帳號005093(81年6月20日)，700萬元，流入施何美玉台灣土地銀行活期儲蓄存款存摺。
⑺第一銀行，票號0000000，帳號005093(81年6月25日)，600萬元，流入施何美玉台灣土地銀行活期儲蓄存款存摺帳號。
⑻台南區中小企銀，票號0000000，帳號1216-9(81年5月30日)，400萬元，流入沈金山帳戶。
⑼第一銀行票號0000000，帳號005093(81年)，359,760元，應流入沈金生取走後其指定之帳戶，此為買賣契約尾款。
⑽第一銀行票號0000000，帳號005093(81年6月30日)，400萬元，流入 牟珍妮 帳戶。
⒉系爭417地號土地出售時，施慶隆、乙○○分別具名之持分比
例6分之4及6分之1部分，在扣除相關之佣金及其他費用後，取得約4,300萬元(含施慶隆約3,430萬元，乙○○約860萬元。)佣金及其他相關費用，約190萬元。佣金主要係支付給仲介人 吳清雲 及耕作人丁○○。
⒊證人丁○○證述系爭土地與相關其他三筆土地在69年間，原持
有者陳蔣雪6分之4部份，由被告大伯具名購買8.8分，亦陳述沈方甘將系爭417地號土地出售1.4分(台制)，亦即其6分之1持分，皆依持分比例出售，可證明出售金額皆照持分比例分配之事實。同時證人也陳述其已拿到每分15萬元被告分配之佣金，亦證明其相關母親名下的土地之接洽對象為被告。
㈨由系爭417地號土地出售，在會計帳上之計算，可證明417之2地號土地並非如原告所陳述為母親全部所有，計算如下：
⒈系爭417地號及417之2地號土地，其面積總數為：417地號土地
面積＋417之2土地面積＝0.819公頃(8.444分)＋0.2778公頃(2.864分)＝1.0968公頃(11.308分)⒉依據69年3月29日覺書，施慶隆在這兩筆土地，皆有6分之4之
實質持分，應有土地面積之總額如下：系爭417地號和417之2地號之總面積X4/6＝1.0968公頃(11.308分)X4/6=0.7312公頃(7.538分)⒊系爭417地號土地出售後，施慶隆取得5/6(含被告所購買之原
陳天德持有的1/6)之價款，其土地面積為：系爭417地號總面積X5/6＝0.819公頃(8.444分)X5/6=0.6825公頃(7.0367分)⒋施慶隆不足之土地面積為：施慶隆在417及417之2地號土地應
有總額－417地號出售5/6之土地面積=0.7312公頃(7.538分)－0.6825公頃(7.0367分)＝0.04866公頃(0.5017分)⒌因此施慶隆不足的0.04866公頃(0.05017分)，仍存在於417之
2地號土地上，這證明原告所謂的「417之2地號土地為父親出資購買陳天德之6分之1持分，全部為沈方甘所有」是編造之詞。也就是被告之陳述才是事實。
㈩原告承認丁○○在97年1月23日庭訊時，對所陳述之賣出之面
積數目有矛盾，且多是大約的數目，因此需以契約文件為依據。系爭417地號之面積僅有8.44分，自然不可能賣出1甲。另丁○○陳述，母親只有6分之1持分，在扣除系爭417之1土地及417之3土地後，只剩2分(實際應為1.885分)。丁○○也陳述417地號土地，由被告父親告訴他母親賣掉1.2分(實際應為
1.4分)，二者皆證明陳天德6分之1持分不是母親買的，而是被告所買才是事實。否則母親會賣掉證人丁○○所說數目的2倍以上。又丁○○陳述甲○○在69年間，甲○○耕作4分土地，包含417之2地號土地在內。當時417之l地號土地尚未徵收，因此系爭417之2地號土地，當時由甲○○耕作，與事實相符。丁○○也陳述88年間，母親將417之2土地收回，這是因為原告之夫剛出獄，尚無工作，而請其幫忙管理。
聲明：原告之訴駁回。
三、查兩造均為訴外人沈方甘之女兒，沈方甘原有座落於台南縣○○鎮○○○段第417之2地號土地及台南縣○里鎮○○段第142地號土地，嗣兩造於85年1月8日訂立覺書，約定：「立覺書人乙○○、丙○○等二人，對於母親沈方甘將來身後所遺留之動產及不動產處理及分配方式，經雙方協商結果，所達成之共識，特記如下：○○里鎮○○段○○○號，田9則，0.1387公頃，所有權全部，農業用地一筆無條件同意將來由丙○○繼承取得。．．．」嗣原告又於同年6月14日簽立切結書，載明：「立切結書人丙○○對於座○○○鎮○○○段○○○○○○號，田，面積0.2778公頃工業用地一筆，所有權人沈方甘，將來繼承權之應繼分，願意無條件拋棄，全部歸屬另一繼承人乙○○取得屬實。」而沈方甘復於95年3月26日書立代筆遺囑，記明：「立遺囑人沈方甘生於民國00年00月00日，配偶沈金生已歿，育有長女乙○○、次女丙○○，茲立遺囑並分配遺產如下列：土地標示：台南縣○○鎮○○○段地號417-2號，地目田，面積2778平方公尺，權利範圍所有權全部分配長女乙○○全部取得。土地標示：台南縣○里鎮○○段地號142號，地目田，面積1387平方公尺，權利範圍所有權全部分配次女丙○○全部取得。」後沈方甘於96年1月12日死亡，其繼承人計有原告、被告二人，被告則於96年4月12日持上揭代筆遺囑向台南縣麻豆地政事務所將系爭417之2地號土地辦理繼承登記予被告名下，另永昌段142地號土地則仍登記於被繼承人沈方甘名下等情，此有原告所提戶籍謄本、遺產稅繳清證明書、代筆遺囑各1紙、土地登記第二類謄本2紙、及被告所提覺書、切結書各1紙為證，而兩造就上開事實亦不爭執，諸此事實自堪以認定。
四、茲本件原告主張系爭代筆遺囑關於遺產之分配違反特留分之約定，惟被告則抗辯原告已書立切結書聲明無條件拋棄系爭417之2地號土地之應繼分、系爭417之2地號土地實質所有權非沈方甘所有、且原告於沈方甘生前已受有沈方甘之特種贈與而應歸扣，故系爭代筆遺囑並未侵害原告之特留分等語。
以此，本件原告之主張，是否有據，其應審酌者為：㈠原告所立切結書聲明拋棄系爭417之2地號土地之應繼分是否生拋棄之效力？㈡系爭417之2地號土地之所有權實質為何人所有？㈢沈方甘所立之遺囑是否侵害原告之特留分？原告是否受有沈方甘之特種贈與及其數額等。茲審酌如下：
㈠關於原告於85年6月14日所立切結書聲明拋棄將來繼承系爭417之2地號土地之應繼分之效力：
⒈原告於85年6月14日所立切結書已載明同意放棄對於系爭417之
2地號土地將來繼承之應繼分，全部歸由被告取得。以此，依該切結書所載，原告顯有拋棄繼承系爭417之2地號土地之意。
原告主張此切結書乃係伊於被繼承人死亡前所為拋棄繼承，依法無效。按繼承人拋棄其繼承權，應於知悉其得繼承之時起二個月內，以書面向法院、親屬會議或其他繼承人為之，此觀修正前民法第1174條規定自明。是以繼承權之拋棄，係指繼承開始後，繼承人依法定方式於法定期間內否認自己開始繼承效力之意思表示。從而，繼承開始前預為繼承權之拋棄、法定期間過後所為繼承權之拋棄，暨非書面之拋棄繼承意思表示，均不能認為有效。（最高法院89年度台上字第595號判決參照）以此，於繼承開始前預為拋棄繼承之行為，固難認有效。惟繼承人自繼承開始時，除另有規定外，承受被繼承人財產上之一切權利、義務。此參民法第1148條第1項規定即明。故民法第1174條第1項固規定繼承人得拋棄其繼承權，惟此所謂拋棄繼承權，係指全部拋棄而言。（最高法院67年度台上字第3448號判例參照）本件沈方甘之遺產非僅只於系爭417之2地號土地，已為兩造所不爭執，是原告於前開切結書上載明拋棄系爭417之2地號土地之應繼分，乃對應繼財產所為一部拋棄，核與拋棄繼承應係拋棄被繼承人財產上一切權利、義務者，尚有不符，則原告所立切結書，尚難認定為拋棄繼承之行為，伊於沈方甘死亡即繼承效力發生前所為之預為拋棄系爭417之2地號土地之應繼分，即與預為拋棄繼承有別，尚難遽引前開判決意旨而謂為無效。
⒉惟按繼承人對繼承財產依法享有應繼分特定比例之特留分，應
得特留分之人，如因被繼承人所為之遺贈，致其應得之數不足者，得按其不足之數由遺贈財產扣減之。受遺贈人有數人時，應按其所得遺贈債額比例扣減。此參民法第1223條、第1225條規定即明。是特留分乃被繼承人必須保留一定比例之財產於其繼承人之制度，而其存在理由，係考量道義人情之要求、近親扶養之要求、以及家族制度之維持，而對私有財產制度下財產處分自由之原則所設例外，以兼顧繼承人繼承利益之保護。以此，承受特留分乃為繼承人之權利，並非義務，繼承人固得藉拋棄繼承權而拒絕承受特留分，於特留分受侵害時，是否行使扣減權亦由繼承人自由決定。查本件原告所書切結書，雖因僅拋棄繼承財產之一部，而難認屬預為拋棄繼承權，惟伊拋棄特定之財產，即無異於不論此一行為是否侵害依法得享有特留分，嗣後均放棄就特定財產之權利，則此一預先拋棄特定應繼財產之行為，性質上實為預為拋棄特留分，則關於預為拋棄特留分之行為，是否有效，自有再為審酌之必要。
⒊按特留分乃為繼承人之權利，故繼承人於繼承開始後欲拋棄特
留分，當無不許之理，此參民法第1225條規定繼承人得行使扣減權，即是否行使，概由繼承人自行斟酌，故其考量自身利害，決定不予行使扣減權以回復特留分，甚或藉由拋棄繼承以間接放棄特留分，均無不可，由此即知繼承開始後之拋棄特留分，乃為法律所許。惟如前述，特留分既係寓有考量家族制度及親屬扶養，而對繼承人處分財產所設之限制，是若於繼承開始前，即准繼承人預為拋棄特留分，難保繼承人因思慮不周，僅審酌當前之因素，未預慮將來繼承開始後之經濟、扶養、親屬等狀況，而預為拋棄特留分，以致於拋棄特留分後，因情事變更，卻因拋棄特留分，所繼承財產不足法定特留分之比例，而自陷經濟困頓之窘況，並衍生親屬、經濟之問題，故就此而言，預為拋棄特留分，其效力實值存疑。反之，於繼承開始後，繼承人本得審酌現有條件，以決定是否主張特留分，尚無因預為拋棄特留分所衍生問題之虞。
⒋且繼承權與特留分，雖就繼承人得繼受之應繼財產範圍有別外
，就其均係因一定親屬關係所生之財產上之權利，且均於被繼承人死亡時始開始，均無不同。而預為拋棄繼承，因係於繼承開始前預為拋先繼承，難認有效，業為最高法院所採認，則關於預為拋棄特留分，既亦屬繼承開始前預為拋棄，於繼承開始前，既無現實之繼承權，亦無現實之特留分權，自亦不許於繼承開始前為拋棄。
⒌依上所述，從民法設立特留分之性質、目的，及與拋棄繼承權
性質相比較，關於預為拋棄特留分之行為，應屬無效。茲原告於85年6月14日所立切結書，雖非預先拋棄繼承，然其性質既為預先拋棄特留分，則原告於切結書所為拋棄系爭417之2地號土地應繼分之意思表示，應屬無效，被告以原告既已書立切結書聲明放棄系爭417之2地號土地之應繼分，即不得再以被繼承人沈方甘之遺囑侵害原告之特留分，並據以行使扣減權等語，尚屬無據。
㈡關於系爭417之2地號土地是否為沈方甘所有：
⒈查系爭417之2地號土地乃分割自同段417地號土地而來，依原
告所提417地號等相關地號土地之土地登記簿所示，417地號土地原面積為1.2885公頃，68年12月12日分割出417之1、之2、之3等3筆土地，剩餘面積為0.6686公頃，嗣於79年2月5日面積更正為0.8190公頃，84年1月16日分割增加417之6，面積剩0.6102公頃，又於88年4月9日分割增加417之7，面積剩0.4482公頃。又417地號土地於52年1月10日之所有人分別為陳蔣雪持有6分之4、陳天德6分之1、沈方甘6分之1，嗣69年5月20日由沈方甘以買賣為原因取得應有部分6分之5而全登記為沈方甘名下，81年8月10日則以買賣為原因而登記於陳錦礎、陳 昆煌 、陳昆祥、 陳昆漢 名下，應有部分各4分之1。另417之1、417之2、417之3地號土地於68年12月12日分割轉載，其所有權人為陳蔣雪6分之4、陳天德、沈方甘各6分之1，69年5月20日則以買賣為原因由沈方甘取得陳蔣雪、陳天德之持分，而全部登記於沈方甘名下。由上開系爭417地號土地之登記過程以觀，再參被告所提系爭417、417之1、417之2、417之3地號土地買賣所有權移轉契約書，則系爭417之2地號乃分割自417地號土地而來，且均同於69年5月20日由沈方甘取得陳蔣雪、陳天德之原本持分，故系爭417之2地號與417地號土地息息相關，自不待言。
⒉又沈方甘就系爭417地號土地原僅持有6分之1，嗣於69年5月20
日以買賣為原因另持有陳蔣雪、陳天德各6分之4、6分之1應有部分。而依被告所提，且為原告所不爭執其真正之沈方甘、沈金生於00年0月00日所立交施慶隆之覺書載明：「立覺書鄙人於民國六十九年三月二十九日與其出賣人陳蔣雪合約購買土地坐落麻豆鎮麻豆口四一七號、田、０．六六八六公頃、四一七號之一、田、０．三三五四公頃、四一七之二號、田、０．二七七八公頃．．．以上持分4/6，其購買資金全部係由貴台出資，因目前政府法令限制無法登記貴台名義，而鄙人名義僅借用貴台承受登記，但其實際權益完全歸屬貴台，鄙人決無任何主張．．．特立此覺書由貴台收執為據。立覺書人沈方甘、立會人沈金生」再依訴外人陳明皓所出具，且為原告所不爭執之收條記載：「收到施慶隆先生購買 陳蔣雪座 ○○○鎮○○○段○○○○號土地訂金新台幣叁萬元整。」據此，關於系爭417之2地號土地，其中原屬陳蔣雪，應有部分6分之4之部分為施慶隆出資所買受，應為可信。
⒊被告始雖主張系爭417地號土地係其於69年間以夫家大伯施慶
隆名義出資購買，因無自耕能力乃信託登記在沈方甘名下，嗣則稱系爭土地陳蔣雪6分之4部分及陳天德6分之1部分分別由施慶隆及被告集資購買，惟其前後陳述不一，實堪存疑；況若系爭417之2地號土地中關於陳蔣雪持分部分確為被告所買受，則由陳明皓所出據之收條上所載出資者應為被告而非施慶隆；且若被告確係陳蔣雪6分之4持分之買受人，則以被告為沈方甘、沈金生之女兒之身分，沈方甘所書立覺書之收執者當無不列被告，反獨列舉施慶隆之理。
⒋惟陳蔣雪與陳天德之持分乃同時出售並移轉登記於沈方甘名下
，而陳蔣雪之買賣價金乃施慶隆所出，足見買受陳蔣雪持分之出資者與受移轉登記名義人不符，被告所辯此係因無自耕能力而信託登記沈方甘名下等語，於當時乃民間盛採之方式，自非無據；則與陳蔣雪之持分同時出售及辦理移轉登記於沈方甘名下，即陳天德所有6分之1持分，是否與陳蔣雪部分同有出資者與登記名義人不符之情事，即值探究。再查417之2地號土地乃於68年12月12日分割自417地號土地，旋即於69年5月20日將陳蔣雪與陳天德關於系爭417地號土地與417之2地號土地之持分移轉登記予沈方甘，既如前述，則幾可認定417及417之2之購買資金來源、隱藏於所有權移轉登記之下之當事人約定應一致。是依417地號土地之買受資金來往情形應可為417之2地號土地之資金來往之認定。而查417地號土地以沈方甘為出賣人，陳錦礎為買受人，於81年5月6日訂立買賣契約，買賣價金為53,359,760元，定金300萬元於訂約日給付，經沈方甘收訖；尾款359,760約定於地上稻穀由出賣人收成後付清，此有被告所提不動產買賣契約書1件為憑。而上述買賣契約之買受人就定金以外之價金50,359,760元乃開立如附表所示10紙支票用以給付買賣價金，其中除編號⑴支票係由沈金生提示，另編號⑼支票提示人不明外，其餘之8紙支票係由施慶隆、施慶隆之妻施何美玉、施慶隆之媳牟珍妮提示領取，凡此有京城銀行東台南分行97年3月12日(97)京城東分字第69號函所附編號⑴⑷⑸⑹等4紙支票之提示人、支票款存入帳號、及支票正反面影本，以及第一商業銀行麻豆分行以97年4月3日一麻豆字第49號函所檢附⑵⑶⑺⑻⑽等5紙支票之支票正反面影本供參。若不計尾款359,760元之流向，僅就其餘53,000,000元之提示情形以觀，則沈金生及沈方甘共領得700萬元，與施慶隆所領取之4,600萬元比例為1:6.57；不論如何，沈方甘或沈金生所領得之價金均未逾6分之1，縱使加計稻穀收成後得領取之尾款359,760元，總計領取7,359,760元，與施慶隆領取之4,600萬元相比，其比例為1:6.25。上開沈方甘一方所領取價金未逾6分之1，此或係基於當事人約定，或係另有仲介費之收取，因時代久遠，且沈方甘、沈金生均已逝，其因實難查明。然無論如何，沈金生夫婦所領取之款項顯未逾 渠原 所持有6分之1之價額，而施慶隆反領取逾系爭417地號土地買賣價金之6分之5之數額，若非施慶隆於買受陳蔣雪、陳天德之合計6分之5應有部分時實際出資，否則沈方甘等應無任由施慶隆及其親屬領受超過售價6分之5之價金。
⒌至被告先則主張編號⑴支票找開後部分款項280萬元流入施何
美玉存摺，120萬元是付給丁○○之佣金等語，嗣則改稱其係將編號⑻支票誤認為編號⑴支票，故上述流入施何美玉存摺及給付丁○○佣金之支票是編號⑻支票等語；而查編號⑴支票係由沈金山提示，已如前所說明，若該支票最後仍是流入施何美玉存摺帳戶，實可直接由施何美玉提示，以免輾轉匯款之不便，不須由沈金生提示再匯給施何美玉，此外並無其他證據足認編號⑴支票流向確係如被告最初主張，故被告所辯初始之主張乃有誤，並予更正，自非無據。原告執被告初始之誤載，據以主張沈方甘或沈金生實際領取之款項僅300萬元，不足採信。
⒍再依證人即兩造之叔叔丁○○證述：土地是由施家出錢所買，
那時買後登記渠大嫂名下，交給渠耕作，當時沈金生還在世，他有告訴渠土地是被告的大伯所買的，然後交給渠耕作，沈金生有親口說等語；由此益證施慶壽出資購買417地號土地，應屬可信。雖丁○○另證稱：(是否耕作417、417-2、417-3系爭土地？）有，全部一甲二分多地，渠因無法全部耕種，所以分四分地給甲○○耕作。當初渠哥哥要渠去耕作，原本是渠哥哥買二分地，後來被告大伯來買八分多等語；而證人丁○○既稱沈金山有二分地，被告大伯有八分多，又稱全部一甲二分多，前後所述尚不一致。然對照證人即兩造叔父甲○○所證：渠兄沈金生說被告回來買了一塊土地，地號不知道，只知道被告買的是陳天德的，施慶隆買陳蔣雪的部分，買了之後就全部讓渠耕作等語。是證人丁○○是否因省略被告所持有部分，致前後所述面積無法兜合，尚非無疑；此再參417地號分割前面積
1.2885公頃，換算約合13.2846分地(一甲=10分=0.96992公頃，1.2885公頃/0.96992X10=13.2846分)，而沈方甘原持有6分之1，計為2.2141分(13.2846/6=2.2141)，另陳蔣雪持分6分之4，折合為8.8564分，凡此與丁○○所證沈方甘之夫沈金山部分原持分2分，施慶隆後來買了8分多，全部1甲2分等情，相去不遠；雖其間細節略有出入，然此或因當事人年歲已大，兼以時間已久，無法清晰記憶所致，自難嚴究，故不得因證人所證與事實未臻完全正確，即謂渠證述不可採信。況證人丁○○另證稱：後來那八分多要賣時，被告有打電話給渠，說要渠用600萬幫她賣，如果多賣的還要給她一半，最少要賣600萬，當時賣了630萬元，地號忘記了，只知道有一筆是417等語。而系爭417地號土地面積為0.819公頃，換算為8.000000000分地(0.819公頃/0.96992X10=8.000000000分)，換算系爭417地號土地買賣價金為每分6,319,704元(53,359,760/8.0000000
00=6,319,704元)，核與證人所述每分地賣630萬元相差無幾，由此益見證人所述，應可採信。茲丁○○既證述聽聞沈金生所述施慶隆出資買受8分多地，甲○○更明白證述沈金生曾言施慶隆買受陳蔣雪持分，被告買受陳天德持分，因當時被告沒有自耕農身分無法登記，所以只好登記在沈方甘名下等語，且參丁○○、甲○○同為兩造之叔父，為兩造之長輩，與兩造亦無特別利害關係，所證自相當可信。是被告主張其與施慶隆出資購買未分割前417地號土地，即分割後之417、417之1、417之2、417之3地號土地之6分之5持分，自非無據。至丁○○證稱：渠因無法全部耕種，所以我分4分地給甲○○耕作等語；核與甲○○所證：渠只知道被告買的是陳天德的，施慶隆買陳蔣雪的部分，買了之後就全部讓渠耕作等語，似有未符。然甲○○與丁○○為兄弟，渠等因認關係密切而未分彼此，概稱交由渠耕種，亦合於情理，自未可據以非難。
⒎再從兩造於85年1月8日書立覺書，約○○里鎮○○段○○○○號
土地，及沈方甘所遺留現金由原告取得，嗣原告又於85年6月14日立切結書同意無條件拋棄系爭417之2土地之應繼分，及沈方甘更於95年3月26日書立代筆遺囑重申上開覺書及切結書之意旨，並參沈方甘於死亡後之遺產稅繳清證明書中就系爭417之2地號、及永昌段142地號土地之核定價額分別為18,073,668元、832,200元，二者相差逾20倍，如無特殊緣由，則沈方甘對同屬女兒之兩造所做遺產配置，本應力求公平，以免衍生手足紛爭，殊無為如此差別分配之理，而觀諸兩造對與母親之感情，均未爭執有何異樣，足見沈方甘之分配，非出於對兩造愛憎之區別；參諸上開關於系爭417之2地號土地之買賣價金之出資情形，以及417地號土地出售後之價金流向，足可認沈方甘係基於417之2地號土地相當比例非由其實質所有，而為被告及施慶隆所出資，始為如此分配。
⒏綜此，系爭417之2地號土地之所有權雖全部登記於沈方甘名下
，然陳蔣雪所出售之應有部分6分之4之價金係由施慶隆所出，自足認實際出資者應有借沈方甘之名義登記之意。再系爭417之2地號土地乃分割自417地號土地，關係至密，故從417地號土地之資金流向，當可推定417之2地號土地之來源。而417地號土地於81年5月6日出售後，其價金逾6分之5均由施慶隆一家受領，沈方甘與沈金生領取者不足渠原有持分即6分之1，足認沈金山及沈方甘主觀上應亦認定系爭417地號土地至少6分之5之部分實質上非渠所有，則417之2地號土地，亦當可為相同推論。再從原告於沈方甘同意下書立切結書同意放棄對系爭417之2地號土地之應繼分，及兩造書立覺書載明永昌段142地號土地及沈方甘遺留之現金全歸原告觀之，益可見沈方甘認定系爭417之2地號土地相當比例上非渠所有之事實，始將系爭417之2地號土地分歸被告，而將永昌段142地號土地及現金分歸原告，以求公平分配。而從沈方甘原已持有6分之1持分，可見此部分所有權應為沈方甘所有；又從沈方甘嗣後因買賣取得陳蔣雪、陳天德之持分，及施慶隆嗣後取得417地號土地出售價金之6分之5以上之金額，及丁○○、甲○○均證述聽聞沈金山陳述系爭417地號等土地係被告及施慶隆所購買等事實觀之，則本件關於沈方甘嗣後所取得之6分之5地號土地，應為施慶隆或被告所買受，而登記於沈方甘名下。
⒐至被告雖抗辯系爭417之2地號土地當初已由被告及父母協商，
三人皆同意在被告417地號土地出售之同時，由被告提供相當之金額，交換母親在417之2地號土地之6分之1持分，故沈方甘原所有之6分之1已由被告取得等語。而被告就關於補足母親應有部分之金錢嗣又補充稱：其是以100萬元給父親，但是過一陣子父親說要給其子50萬，所以退其50萬元，其是以100萬給母親補她6分之1的持分等語。然被告既主張係以一定金額交換沈方甘原有6分之1應有部分，是所給付對象應為沈方甘，然其卻又稱該金額是以100萬元給父親，則交換之對象與受款人不同，顯難認有所謂交換行為；縱使沈方甘與沈金生為夫妻，不分彼此，故由沈金生代收，非無可能，然若沈方甘確有出售之意，則豈有收受款項後又退還半數之理？若係因彼此為父女，關係密切，亦儘可直接贈與，何需收受後再退還？由此足見被告率將其與母親之金錢來往，作為取得系爭417之2地號土地之對價，難謂有理；此外，尚無其他證據以證明被告此部分主張，以此，被告就此之主張，為不可採。另原告主張沈方甘當初並未將417地號土地全部應有部分賣掉，其餘未賣掉部分則分配在417之2等語，亦無證據為據，自亦難採信。
⒑依上所述，系爭417之2地號土地當初係由施慶隆及被告出資向
陳蔣雪及陳天德6分之5所取得，已堪認定。再被告主張陳蔣雪6分之4部分是由施慶隆具名購買、陳天德6分之1部分是被告具名購買，嗣施慶隆於417地號土地出售時已取得6分之4之價款及被告持分6分之1之價款，又收到被告給付300萬元價款，用以交換施慶隆在系爭417之2地號土地之6分之4應有部分，故施慶隆在系爭417之2地號土地上之權利已由被告承受，而無任何權利等語，此據被告提出施慶隆之妻施何美玉、子 施仁傑 所出具之聲明書1紙為證；而施慶隆因臥病在床，無法出庭證述，然經證人施慶隆之妻施何美玉證述：當時是渠先生及被告的先生合資購買，渠先生出的錢比較多，買6分之4，被告的先生購買6分之1，於81年時剛好有機會，就賣出去了，當時是賣417之2地號。當初是渠先生與被告的先生二人合起來買的，後來賣掉之後，渠先生的部分賣掉拿了錢，至於拿多少不太記得。過程渠不是很清楚，因為時間已經很久了，當時都是渠先生經手的，81年所賣土地地號記不清楚，渠先生確實有意願將417之2地號的持分轉讓給被告，渠先生的持分已經全部給乙○○，土地移轉的相關事宜，都是渠先生處理，渠不是很瞭解，只是知道這回事等語。是依證人施何美玉所述，雖就當初是出售417之2地號土地，所證與事實尚有出入，且就施慶隆拿多少錢、及過程亦稱不清楚，然系爭417地號土地之出資者為施慶隆，而實際出售、價款分配等，亦係施慶隆處理，則證人因非親自全程參與，對地號記憶有誤，應屬合理；何況依本院前所認定，系爭417之2地號土地原始係由施慶隆與被告所出資，是其二人就系爭417之2之權利，乃立於互為消長之境，而施何美玉為施慶隆之妻，對於將來繼承施慶隆財產即有期待權，若施慶隆並無移轉予被告之意，渠更無故為不實之證詞，證稱施慶隆之應有部分已歸被告，而損及施慶隆權益之理，以此，施何美玉之證詞，自當採信。茲施慶隆與被告既已合意將施慶隆就系爭417之2地號土地之6分之5應有部分全歸被告，則施慶隆是否確已收受被告所給付價金、其價金多寡、是否合理，僅影響契約之性質，並無損於雙方約定之效力。以此，關於施慶隆與被告所出資購買之6分之5之應有部分已歸被告取得，自屬有據。
⒒按土地法第43條規定：「依本法所為之登記，有絕對效力。」
係為保護第三人起見，將登記事項賦予絕對真實之公信力，並非於保護交易安全之必要限度以外，剝奪真正權利人之權利。(最高法院96年度台上字第2871號判決參照)本件關於系爭417之2地號土地之6分之5應有部分之原始出資者乃施慶隆及被告，惟借用沈方甘之名辦理登記，是本件無論施慶隆、被告及沈方甘間係出於信託契約或借名登記契約，然彼等就6分之5應有部分係約定借用沈方甘之名以為登記，自均係此一約定之當事人；再兩造同為沈方甘之繼承人，依法應承受沈方甘財產上之一切權利、義務，故就上開沈方甘與施慶隆、被告間之約定，自應承受沈方甘之地位，而同屬該契約之當事人，並非第三人，兩造彼此間，並無第三人因信賴登記而交易取得不動產之情形，原告自不得因系爭417之2地號土地仍登記沈方甘名下，即對被告主張出名者沈方甘為417之2地號土地之真正權利人。從而，被告主張系爭417之2地號土地其中6分之5之應有部分為其所有，於法尚無不合。
㈢關於沈方甘所立代筆遺囑是否侵害原告之特留分部分：
⒈按兩造為沈方甘之繼承人，則對於沈方甘遺產享有4分之1之特
留分，此參民法第1138條第1款、第1141條、第1223條第1款規定即明。又應得特留分之人，如因被繼承人所為之遺贈，致其應得之數不足者，得按其不足之數由遺贈財產扣減之。受遺贈人有數人時，應按其所得遺贈債額比例扣減。同法第1225條亦有明定。此一條文雖就特留分扣減權之行使條件係規範為遺贈，然被繼承人因應繼分之指定超過其所得自由處分財產之範圍而致特留分權利人應得之額不足特留分時，特留分扣減權利人仍得對扣減義務人行使扣減權。(最高法院91年度台上字第556號判決參照)則本件沈方甘以遺囑指定遺產之分配，雖與遺贈有別，然參考上開判決意旨，此種以遺囑分配遺產之行為，倘有違特留分之規定，自無不許特留分受侵害之人行使扣減權。次按特留分，由依民法第1173條算定之應繼承財產中，除去債務額，算定之。特留分權利人就現實所受之利益，與其特留分比較有所不足時，始得按其不足之額由遺贈財產扣減之。（最高法院91年度台上字第556號判決參照）查沈方甘於96年1月12日死亡時至少遺有永昌段142地號土地，及系爭417之2地號土地，此為兩造所是認；關於上開2筆土地，兩造同意以國稅局遺產稅繳清證明書所核定價額即系爭417之2地號土地價額為18,073,668元、永昌段142地號土地價額為832,200元做為土地價值，亦均不爭執。則沈方甘所遺上開2筆土地之價額為3,844,478元(18,073,668/6+832,200=3,844,478元)。若不加計其他特種贈與，則核計原告應得特留分之價額為961,119.5元。
茲依沈方甘所立遺囑所分配予原告之永昌段142地號土地價額僅為832,200元，已不足伊所享有之特留分價額。
⒉被告雖抗辯原告受有沈方甘之特種贈與，另主張沈方甘除前述
2筆土地外，另留有其他遺產；按特留分，由依第1173條算定之應繼財產中，除去債務額算定之。繼承人中有在繼承開始前因結婚、分居或營業，已從被繼承人受有財產之贈與者，應將該贈與價額加入繼承開始時被繼承人所有之財產中，為應繼遺產。民法第1224條、第1173條第1項前段亦有明定。故應算入應繼遺產之贈與者，限於上述特種贈與，其他目的之贈與則不及之。關於被告所抗辯原告所受之特種贈與，及沈方甘所遺留之其他遺產，分述如下：
⑴關於被告所辯沈方甘所有台北市○○區○○段2小段680地號土
地及其上建物變賣後所得l,710,913元，由被告於93年8月27日匯給原告部分，此為沈方甘死亡前即已變賣，且被告既稱已匯給原告，是性質上已交付給原告，非屬被告之遺產；縱該交付原告乃屬贈與性質，惟被告未舉證證明其贈與之目的係因特種贈與所列三種原因之一，自無足歸扣。
⑵關於被告所辯沈方甘在台北之現金100萬元，由被告於93年5月
19日匯給原告部分，其匯款人為被告，非沈方甘，是否為沈方甘所贈與，即屬可疑，且被告亦未舉證係出於特種贈與目的所為，亦難據以歸扣。
⑶關於所辯沈方甘死亡後所遺留之手尾錢21萬元由原告取得，此
為原告所否認，而被告就沈方甘遺留，且由原告取得等情，均無證據為憑，亦難列為沈方甘遺產。
⑷關於沈方甘遺留之現金2,298,624元部分，原告否認取得此一
款項，而被告主張沈方甘有此現金遺產，是以沈金生死亡時，由國稅局於85年4月10日所發給之遺產稅繳清證明書上所列沈金生遺產含麻豆鎮農會活存6,000元、第一商業銀行活存19,936元、一銀麻豆分行死前三年贈與61,990元、麻豆郵局死前三年贈與188,724元、麻豆鎮農會死前三年贈與1,490,000元；暫不論上開金額乃沈金生死亡時申報遺產所列，非沈方甘遺產；且縱有此款項，其距沈方甘96年間死亡時已逾10年，究竟是否確實流向原告，亦堪存疑；況其中絕大部分款項所列財產種類均係列為為死亡前三年贈與，足認於沈金生死亡時已不存，更無可能由沈方甘贈與原告，縱原告受此財產贈與，亦為是否原告受有沈金生之特種贈與之問題，非得與沈方甘之遺產混為一談。被告僅以沈金生之遺產明細，據以主張原告受有該特種贈與，亦屬擅斷。
⒊以此，被告所辯原告受有台北市○○段土地及建物之變賣價款
、沈方甘之現金100萬元、手尾錢及現金2,298,624元，均不足認定屬沈方甘之遺產，亦難認係原告受有沈方甘之特種贈與，依法無從歸扣。至被告另辯稱原告受領沈方甘死亡後之農保給付115,300元，此固為原告所是認，然被保險人死亡，其遺屬所得領取之津貼，係為避免遺屬生活無依，並非依法所得繼承之遺產。本件原告所領取之農保給付，自非沈方甘之遺產。綜此，本件關於沈方甘所遺留之遺產，應僅以系爭永昌段142地號土地、及系爭417之2地號土地，且原告並無受有特種贈與而應歸扣之財產。則沈方甘以代筆遺囑，分配將系爭417之2地號土地(實質上為6分之1應有部分)分歸被告，而以永昌段142地號土地分歸原告，使原告所得遺產價額僅為832,200元，不及特留分之數額961,119.5元，據此，原告主張系爭代筆遺囑關於遺產之分配，侵害伊特留分，而依民法第1125條規定行使特留分扣減權，請求被告應將系爭417之2所為之繼承登記予以塗銷，自屬有據。又被告雖辯稱原告只爭執其中4分之1特留分，其他4分之3並未爭執，原告無權請求塗銷權部之繼承登記等語。惟按特留分乃被繼承人必須就其遺產保留一定財產於繼承人之比例，乃概括存在於被繼承人之全部遺產上，並非具體存在於各個標的物上，與應有部分乃各共有人對於具體物之所有權在分量上應享有之部分者，有所不同。(最高法院86年度台上字第2864號判決參照)本件原告之特留分因沈方甘之代筆遺囑而受侵害，惟其特留分既非應有部分，故原告行使扣減權，使受侵害之特留分失其效力，因而回復之特留分仍概括存在於系爭417之2地號土地上，非謂該特留分即易為應有部分。以此，被告以原告僅爭執系爭土地之4分之1，而主張對4分之3部分無權請求塗銷，即屬無據，併此敘明。
四、本件判決基礎已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，於判決結果無影響，毋庸一一論列，附此敘明。
五、據上論結，本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中華民國97年8月5日
家事法庭法官林富郎以上為正本係照原本作成。
如對本判決上訴須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，應附具繕本並應繳納上訴費用。
中華民國97年8月5日
書記官劉毓如┌─────────────────────────────────┐│附表：96年度家訴字第35號│├──┬──────┬─────┬──────┬─────┬────┤│編號│發票日│票面金額│票號│發票人│提示人││││(新台幣)│││││││││││├──┼──────┼─────┼──────┼─────┼────┤│⑴│81年5月30日│400萬元│0000000│昆煌企業公│沈金生││││││司 陳昆煌 ││├──┼──────┼─────┼──────┼─────┼────┤│⑵│81年5月30日│300萬元│0000000│陳錦礎│施慶隆│├──┼──────┼─────┼──────┼─────┼────┤│⑶│81年6月20日│700萬元│0000000│陳錦礎│施何美玉│├──┼──────┼─────┼──────┼─────┼────┤│⑷│81年5月10日│600萬元│0000000│昆煌企業公│施何美玉││││││司陳昆煌││├──┼──────┼─────┼──────┼─────┼────┤│⑸│81年5月16日│600萬元│0000000│昆煌企業公│施何美玉││││││司陳昆煌││├──┼──────┼─────┼──────┼─────┼────┤│⑹│81年5月20日│700萬元│0000000│昆煌企業公│施慶隆││││││司陳昆煌││├──┼──────┼─────┼──────┼─────┼────┤│⑺│81年6月25日│600萬元│0000000│陳錦礎│施何美玉│├──┼──────┼─────┼──────┼─────┼────┤│⑻│81年6月30日│400萬元│0000000│陳錦礎│牟珍妮│├──┼──────┼─────┼──────┼─────┼────┤│⑼│81年│359,760元│0000000│陳錦礎│不詳│├──┼──────┼─────┼──────┼─────┼────┤│⑽│81年6月10日│700萬元│0000000│陳錦礎│施慶隆│└──┴──────┴─────┴──────┴─────┴────┘