裁判字號：臺灣高等法院臺南分院97年家上字第95號民事判決
裁判日期：民國98年08月25日
裁判案由： 塗銷 繼承登記
臺灣高等法院臺南分院民事判決97年度家上字第95號上訴人甲○○訴訟代理人 王正宏 律師複代理人 林瑞成 律師被上訴人乙○○訴訟代理人 邱玲子 律師上列當事人間請求塗銷繼承登記事件，上訴人對於中華民國97年8月5日臺灣臺南地方法院96年度家訴字第35號第一審判決提起上訴，本院於98年8月11日言詞辯論終結，茲判決如下：
主文原判決關於命上訴人塗銷坐落台南縣○○鎮○○○段第417之2地號土地於96年4月12日向台南縣麻豆地政事務所所為之遺囑繼承登記，權利範圍逾應有部分六分之一部分，暨訴訟費用之裁判均廢棄。
上廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用，由上訴人負擔六分之一，餘由被上訴人負擔。
事實
甲、上訴人方面：
一、聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人在第一審之訴駁回。㈢第
一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：㈠原審判決經詳細調查及比對相關資料後，確認系爭台南縣○
○鎮○○○段417之2號土地（以下簡稱系爭417之2地號土地），其中6分之5之應有部分為上訴人所有，僅是借名登記於 沈方 甘名下，原審判決於計算特留分時，亦為相同之認定。此部分既非 沈方甘 之遺產，當不屬扣減權行使之對象，是以，上訴人取得系爭417之2地號土地6分之5之應有部分乃屬借名登記土地之回復登記，何來因被上訴人行使扣減權而予以撤銷之理？故原審判決理由顯有矛盾之處。
㈡兩造之父 沈金生 民國（下同）84年11月17日死亡後，兩造及
母親沈方甘於84年12月20日所簽立之遺產分割協議書上即約定系爭417之2地號土地所有權全部由甲○○繼承，在繼承登記完成前，於85年1月8日簽立覺書，該覺書係在認定系爭417之2號土地所有權全部由伊繼承登記之前提下所簽定。由此即知兩造於沈金生過世後，即知悉上訴人確係417之2號土地所有權全部之實際所有權人事實，故同意由伊辦理繼承。
㈢原審認定被繼承人沈方甘遺產僅有兩筆土地，應有錯誤：
⒈依照兩造於85年1月8日所簽訂之覺書內容，其中第二點即約
定有關「門牌號碼台北市○○區○○路○○○號5樓之15，由覺書人甲○○、乙○○各二分之一。」，足證系爭不動產確屬被繼承人沈方甘之財產無誤。系爭房地雖因沈方甘之安排於89年10月辦理過戶登記於上訴人之女 施佩宜 名下，但實際上該所有權仍屬沈方甘所有，系爭房地出售之剩餘款新台幣（下同）171萬913元，既屬沈方甘之財產，兩造在85年1月8日所簽訂之覺書中亦是約定由兩造各繼承二分之一，是以，上訴人將上開出售剩餘款171萬913元匯入被上訴人帳戶，僅是交由被上訴人代為保管。退步言，若要匯款支付醫療費用支出，應當匯出整筆金額，如果僅是醫療費用又怎麼可能一次匯款高達171萬913元。
⒉被繼承人之手尾錢21萬元：
依伊 親眼見到之沈方甘藏於家中之手尾錢，即有21萬元，沈方甘居住鄉下並無重大開支，每月亦有4千元老人年金，且沈金生去世時，沈方甘帳戶內至少尚有229萬8624元，該些資金何以會完全消失殆盡？⒊上訴人於93年5月19日匯款100萬元予被上訴人帳戶：
沈方甘第一銀行麻豆分行帳戶在86年7月2日有領出一筆100萬零30元的款項，配合被上訴人所提出的原證物9號匯款單，可以看出：匯款日期同樣是86年7月2日，地點同樣是在第一銀行麻豆分行，匯款金額含匯費計100萬30元，與從沈方甘帳戶的所提領金額一樣，都是100萬30元。
⒋麻豆郵局：95年12月21日迄今有存款餘額1萬4616元。
⒌麻豆農會：95年10月20日尚有存款餘額22萬1329.83元，查
95年10月20日被繼承人沈方甘早已經住在療養院達2年之久，並於96年1月12日去世，故該帳戶內有於95年11月6日領出現金20萬元，當係被上訴人所領出，由於其領出之時間距離被繼承人死亡時間不到三個月，故95年11月5日之前，被繼承人帳戶內之存款餘額22萬1329.83元應認為是被繼承人沈方甘之遺產。
㈣兩造母親沈方甘因93年9月29日服毒住進麻豆新樓醫院，於
93年10月2日住進麻豆老人安養院，一直到96年1月12日去世，總計住進養老院時間為26個月又10天，其住院費用每月1萬5700元，總計支出粗估約41萬4000元。若有住院費用，金額應甚低，此部分可以詳查。
㈤依麻豆鎮農會97年12月24日回函及第一銀行97年12月24日回
函，可以看出沈方甘帳戶內資金在86年2月24日將新台幣100萬元轉存至 沈易翰 （即被上訴人之子）名下、87年8月24日又另將新台幣100萬元轉存至沈易翰名下，並且在93年9月2日由乙○○自沈方甘帳戶內提出兩筆分別為20萬元及5萬元之資金存入被上訴人帳戶內。依照第一銀行函文可看出在86年8月13日有從沈方甘之帳戶內匯出200萬元進入沈易翰在麻豆農會的帳戶內，而經手辦理之人就是被上訴人乙○○。由上開說明可知，被繼承人名下之現金為數不少，但都陸續經被上訴人操作存入其子沈易翰名下帳戶，顯見被上訴人稱上訴人自父母親處拿取7、800萬現金云云，均屬虛構，實則被上訴人陸續鯨吞蠶食被繼承人名下現金存款證據十分明確，卻在一審開庭時辯稱從未取得母親存款，在在顯示被上訴人之主張均屬虛構。
三、證據：援用第一審所提證據，並提出沈金生繼承登記資料、覺書、切結書、不動產移轉登記契約書、不動產買賣契約書、匯款說明清單、匯款單、日盛銀行客戶歷史交易資料查詢明細影本各1份為證，暨聲請函查沈方甘：⑴麻豆鎮農會信用合作部、第一商業銀行麻豆分行、中華郵政公司麻豆郵局自86年1月1日起至96年1月12日止之歷史交易明細。⑵麻豆鎮農會信用合作部87年8月24日100萬元、93年9月2日20萬元及5萬元、86年2月24日100萬元定期存款到期後續處理情形。⑶第一商業銀行麻豆分行200萬元定期存款到期後之轉出紀錄。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：㈠上訴駁回。㈡第二審訴訟費用由上訴人負擔。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：㈠雖原判決認定系爭土地應有部分6分之5並非被繼承人沈方甘
之遺產，應係 施慶隆 、上訴人與沈方甘間出於信託契約或借名登記契約；然查本件上訴人就系爭土地應有部分6分之5，既非於被繼承人沈方甘生前以其與沈方甘已終止信託契約或借名登記契約，或沈方甘身故後經其繼承人全體同意終止信託契約或借名登記契約為由，據以辦理該部分土地之回復登記，反而如前所述，上訴人係以遺囑繼承之法律關係辦理系爭土地全部之登記，則其上訴理由第一項記載其取得系爭土地應有部分6分之5乃屬借名登記土地之回復登記，即與事實不符。從而，退萬步言，縱認系爭土地應有部分6分之5有借名登記等情事，本件亦須先塗銷該土地全部之繼承登記，回復至沈方甘之名下後，上訴人再對否認其主張之繼承人即被上訴人另請求終止借名或信託契約後之回復登記，而非如其所言原判決僅能塗銷系爭土地6分之1之登記，合先敘明。㈡本件被上訴人雖於85年間簽立覺書、切結書，對於系爭坐○
○○鎮○○○段○○○○○號土地，將來繼承權之應繼分，願意無條件拋棄，全部歸屬上訴人取得等語，然此舉顯係在繼承開始前為繼承權一部拋棄之意思表示，參照最高法院判例及判決意旨，並不能認為有效。是以，被上訴人上開就系爭土地預先、一部拋棄繼承權意思表示即屬無效，㈢系爭土地是否為上訴人所有?⒈查兩造之被繼承人沈方甘早於52年1月間即因買賣而取得坐
○○○鎮○○○段○○○號土地、面積12,885平方公尺之應有部分6分之1，嗣該筆土地於68年12月間因分割增加417-1、417-2及417-3號3筆土地後，於69年間，沈方甘再向訴外人陳 蔣雪 及 陳天德 購買上開麻豆口段417、417-1、417-2及417-3號4筆土地應有部分各6分之4及6分之1，此有土地謄本附卷可稽；茲上訴人96年8月27日答辯狀所附被證7之覺書，上載沈方甘向 陳蔣雪 所購買麻豆口段417、417-1、417-2及417-3號土地持分6分之4，其購買資金係由訴外人施慶隆所出資，僅證明上開4筆土地持分各6分之4係施慶隆出資購買並借用沈方甘之名義登記，尚非全部之土地均係施慶隆所出資購買，實際上 沈方甘尚 仍有自行購買之持分6分之2；迄於79年間，417-1號土地經麻豆鎮公所徵收，80年間，417-3號土地出售予訴外人 吳秀戀 ，81年間，417號土地出售予訴外人 陳錦礎 等4人，沈方甘經施慶隆之同意業將施慶隆所購買之部分與自己原有之一部分出售，僅剩系爭417-2號土地仍在其原先持分6分之2之範圍內，係沈方甘所有，否則施慶隆不可能不再要求沈方甘出具覺書載明所剩之417-2號土地全部係其信託登記於沈方甘之名下，故該筆土地並非如上訴人所指稱係施慶隆或其所有。
⒉又上訴人先是主張該二部分係其以施慶隆名義出資購買，後
乃再改口回答說出資的時候施慶隆也有出資，我也有出資，並於之後之書狀均改稱係與施慶隆出資購買，則其前後主張不一，實不足採。
⒊至於證人丙○○前於原審證稱 伊聽 哥哥(係堂哥)沈金生說
上訴人買的是陳天德的，施慶隆買陳蔣雪的部分，買了後上訴人就將全部約1甲2分多之土地交給 伊耕作 等語，其所述已與證人丁○○證稱係由哥哥沈金生將全部之土地交由丁○○耕作，因其無法全部耕作，所以分4分土地給丙○○耕作等事實完全不符，足見證人丙○○之證詞實有偏袒上訴人之嫌。
⒋上訴人又主張417號土地價款由沈方甘取得約860萬元，施慶
隆取得約4300萬元云云，欲證明沈方甘僅有1/6持分，然查，除了被證18之不動產買賣契約書內載訂金300萬元由沈方甘收訖外，另由京城商業銀行東台南分行函覆原審之票號112816號、81年5月30日期、面額新台幣400萬元之支票係存入沈金生在第一銀行之上開帳戶內，茲依上訴人97.3.17補充答辯狀(十一)第1.2(8)點記載該支票經找開後，280萬元轉存入 施何美玉 帳戶內(被證28號)，120萬元是付給丁○○之佣金，顯見該支票雖存入沈金生之帳戶內，惟款項卻非由其取得，雖上訴人事後於原審97.5.7審理中改口因誤載而將票號112816及0000000票號的款項流向記載錯誤，實際上應對調等語，惟0000000支票之發票日為81年6月30日，而被證28有關280萬元之存入日期為81年6月24日，故0000000支票絕不可能在發票日前即兌現並存入280萬元入施何美玉帳戶內，足見上訴人97.3.17補充答辯狀(十一)第1.2(8)點記載方屬正確，茲原審曾向第一商業銀行麻豆分行調來沈金生自81.5.1起至81.8.30止之交易明細資料，雖該400萬元之支票存入沈金生之帳戶內，惟支票兌現當日即全數轉帳匯出，則該400萬元是否如前所述係流入上訴人或施慶隆之帳戶內，實有再調查之必要。從而，沈方甘就417號土地出售之價款應僅取得300萬元，遠不足其原有之2/6持分應分配之價款；是以，被上訴人據此主張417號土地出售後，沈方甘經施慶隆之同意業將施慶隆所購買之部分與自己原有之一部分出售，僅剩系爭417-2號土地仍在其原先持分2/6之範圍內係沈方甘所有，尚非無據。
⒌末查，證人施何美玉坦承未參與系爭土地及其它筆土地之買
賣等事宜，足見聲明書所載內容絕非出於證人之親身見聞，雖證人證稱施慶隆已將土地讓與上訴人，然其對地號及買賣金額均不清楚，顯見其證詞刻意附和上訴人，實不足為上訴人有利之證明；至於上訴人又提出存摺主張以100萬元購買母親原有1/6持分云云，該存摺亦僅能看出上訴人自行提領現金，無法證明與母親沈方甘有何買賣系爭土地持分事實。㈣兩造之母親沈方甘就系爭土地以遺囑分配給上訴人，是否侵
害被上訴人之特留分?⒈按「繼承人自繼承開始時，除本法另有規定外，承受被繼承
人財產上之一切權利義務。」民法第1148條本文定有明文，足見遺產繼承，應以繼承開始時被繼承人之權利義務狀態為準，茲本件被繼承人去世時，所遺之財產僅有臺南縣○○鎮○○○段○○○○○號及臺南縣○里鎮○○段○○○號土地2筆。
⒉至於上訴人虛列其他項目，顯非沈方甘遺產，爰說明如下:
①台北市○○區○○段二小段680號土地及建物原為沈方甘所
有，不料，上訴人竟擅將該筆土地房屋移轉予自己之女兒，之後並出售予他人，雖上訴人已於93年8月間匯171萬913元予被上訴人以供沈方甘生活所需，惟此部分並非遺產。
②上訴人又匯給被上訴人現金100萬元，係其本身與被上訴人
間早已有金錢往來，此觀被上訴人亦曾匯款100萬元予上訴人即明，故該筆金錢與母親之遺產無關。
③母親過世後，被上訴人並未拿到上訴人所謂手尾錢21萬元。
④再者，被上訴人並未取得母親名下現金229萬8624元。⑤母親去世後之喪葬費用46萬4500元均由被上訴人負擔，故被
上訴人雖領取母親之農保給付15.3萬元，惟該金額尚不足以支付喪葬費用，況農保給付並非遺產，自不能加入應繼承之財產內計算，茲上訴人既未舉證被上訴人確有從母親之處取得現金，亦未證明上開金額係被上訴人在繼承開始前因結婚、分居或營業而從被繼承人受有財產之贈與者，則其上訴理由仍執陳詞擬將上開金額加入應繼承財產計算，實無理由。㈤又台北市○○區○○段二小段680號土地及建物原為沈方甘
所有，不料，上訴人竟擅自移轉予自己之女兒，並出售予他人，嗣經被上訴人及母親要求，上訴人才於93年8月間匯171萬913元予被上訴人以供母親之生活所需；從而，之後有關母親住院、看護及安養及生活一切所需均從該金額支出，茲安養院之費用等遠超過上訴人所寫之金額，且住院僱請看護等費用亦不勝枚舉；當初母親即告知被上訴人日後費用如有不足，再由被上訴人支付，如有剩餘則給予被上訴人。是以，就此部分實非屬母親過世時之遺產。
㈥母親入住安養院期間，起初，上訴人先是好幾個月探望一次
，後來雖次數較頻繁，但惟一一次在95.11.5陪伴住在安養院，隔日(95.11.6)即向被上訴人表示急需二十萬元，故被上訴人之夫乃載兩造至麻豆鎮農會，從母親先前表示要給予被上訴人之該農會存款中提領二十萬元交予上訴人，不料上訴人對此竟避不承認；然不論母親沈方甘生前將帳戶之部分存款金額贈與上訴人，或贈與被上訴人，均係母親生前自由處分自己之存款，在母親逝世時既已不存在，則非屬母親所遺之遺產，且此部分贈與既非屬特種贈與所列因結婚、分居或營業而從被繼承人受有財產之贈與之三種原因之一，故亦無法據以歸扣。
三、證據：援用第一審所提證據，並提出匯款委託書為證，暨聲請函查：沈方甘第一銀行麻豆分行票面日期81年5月30日之400萬元支票轉至何人帳戶。
丙、本院依職權函查台南私立麻豆老人養護中心訴外人沈方甘自93年10月起入住至96年1月12日死亡止其所支出之住院、醫療、看護、每月生活費等必要費用若干之相關資料，暨依聲請函查沈方甘：⑴麻豆鎮農會信用合作部、第一商業銀行麻豆分行、中華郵政公司麻豆郵局自86年1月1日起至96年1月12日止之歷史交易明細。⑵麻豆鎮農會信用合作部87年8月24日100萬元、93年9月2日20萬元及5萬元、86年2月24日100萬元定期存款到期後續處理情形。⑶第一商業銀行麻豆分行200萬元定期存款到期後之轉出紀錄；第一銀行麻豆分行81年6月1日票面日期81年5月30日之400萬元支票轉至何人帳戶情形。
理由
一、被上訴人起訴主張：兩造之被繼承人沈方甘於96年l月12日死亡，遺有坐落台南縣○○鎮○○○段417之2號土地○○里鎮○○段○○○○號土地，其繼承人僅有被上訴人、上訴人二人。因沈方甘於95年3月26日書立代筆遺囑，載明：「立遺囑人沈方甘生於民國00年00月00日，配偶沈金生已歿，育有長女甲○○、次女乙○○，茲立遺囑並分配遺產如下列：一、土地標示：台南縣○○鎮○○○段地號417-2號，地目田，面積2778平方公尺，權利範圍所有權全部分配長女甲○○全部取得。二、土地標示：台南縣○里鎮○○段地號142號，地目田，面積1387平方公尺，權利範圍所有權全部分配次女乙○○全部取得。」。上訴人於96年4月12日持上揭代筆遺囑向台南縣麻豆地政事務所將系爭417之2地號土地辦理繼承登記予上訴人名下；另永昌段142地號土地則仍登記於被繼承人沈方甘名義。因沈方甘所立之遺囑已違反關於特留分之規定，其應繼分之指定已超過其所得自由處分財產之範圍，為此依民法第1225條之規定，求為判決命上訴人應將坐落台南縣○○鎮○○○段第417之2地號土地於96年4月12日向台南縣麻豆地政事務所所為之遺囑繼承登記(登記權利範圍1分之l)予以塗銷等語。（原審為被上訴人勝訴之判決）
二、上訴人則以：兩造於85年l月8日正式簽定覺書，85年6月14日經沈方甘之同意，再由被上訴人簽立切結書，被上訴人先前所立之「覺書」、「切結書」既同意分產協議，並已切結無條件拋棄系爭417之2號土地繼承權之應繼分及特留分之扣減權，當不得再主張其特留分及特留分之扣減權；且被上訴人簽立切結書當時，即知系爭417之2號土地所有權全部為其所有，故才簽立系爭切結書而不為爭執。依85年1月8日兩造共同簽訂之家產分配協議覺書，被上訴人所分得之家產，遠超過其特留分金額，並無所謂侵害特留分之情形，且沈方甘之遺產並不止系爭417之2、系爭142地號等2筆土地，尚有⑴麻豆郵局存款1萬4616元。⑵麻豆鎮農會存款22萬1329元。
⑶台北市○○路○○○號5樓之15房地出售後剩餘價金171萬913元。⑷93年5月19日匯款被上訴人之100萬元。⑸手尾錢21萬元等5筆，自應納入沈方甘之遺產計算云云，資為抗辯。
三、經查：兩造均為訴外人沈方甘之女兒，沈方甘原有坐落於台南縣○○鎮○○○段第417之2地號土地及台南縣○里鎮○○段第142地號土地，嗣兩造於85年1月8日訂立覺書，約定「立覺書人甲○○、乙○○等二人，對於母親沈方甘將來身後所遺留之動產及不動產處理及分配方式，經雙方協商結果，所達成之共識，特記如下：一○○里鎮○○段○○○號，田9則，0.1387公頃，所有權全部，農業用地一筆無條件同意將來由乙○○繼承取得．．」，嗣被上訴人又於同年6月14日簽立切結書，載明「立切結書人乙○○對於座○○○鎮○○○段○○○○○○號，田，面積0.2778公頃工業用地一筆，所有權人沈方甘，將來繼承權之應繼分，願意無條件拋棄，全部歸屬另一繼承人甲○○取得屬實。」，而沈方甘復於95年3月26日書立代筆遺囑，載明：「立遺囑人沈方甘生於民國00年00月00日，配偶沈金生已歿，育有長女甲○○、次女乙○○，茲立遺囑並分配遺產如下列：一、土地標示：台南縣○○鎮○○○段地號417-2號，地目田，面積2778平方公尺，權利範圍所有權全部分配長女甲○○全部取得。二、土地標示：台南縣○里鎮○○段地號142號，地目田，面積1387平方公尺，權利範圍所有權全部分配次女乙○○全部取得。」後沈方甘於96年1月12日死亡，其繼承人計有被上訴人、上訴人二人，上訴人則於96年4月12日持上揭代筆遺囑向台南縣麻豆地政事務所將系爭417之2地號土地辦理繼承登記予上訴人名下，另永昌段142地號土地則仍登記於被繼承人沈方甘名下各情，有戶籍謄本、遺產稅繳清證明書、代筆遺囑、土地登記第二類謄本、覺書、切結書附卷可稽（原審卷第7頁至第18頁），為兩造所不爭，堪信真正。
四、本件應審究者為：㈠被上訴人所書立之切結書，是否生拋棄系爭417之2地號土地繼承應繼分之效力？㈡系爭417之2地號土地是否全部屬於沈方甘之遺產？㈢沈方甘全部遺產若干？㈣沈方甘所立之代筆遺囑是否侵害被上訴人之特留分？爰分述如下：
㈠被上訴人所書立之切結書，是否生拋棄系爭417之2地號土地應繼分之效力？經查：
⒈按「繼承人拋棄其繼承權，應於知悉其得繼承之時起2個月
內，以書面向法院、親屬會議或其他繼承人為之，此觀修正前民法第1174條規定自明。是以繼承權之拋棄，係指繼承開始後，繼承人依法定方式於法定期間內否認自己開始繼承效力之意思表示。從而，繼承開始前預為繼承權之拋棄、法定期間過後所為繼承權之拋棄，暨非書面之拋棄繼承意思表示，均不能認為有效。」（最高法院89年度台上字第595號判決參照）⒉兩造於85年1月8日訂立覺書，約定「立覺書人甲○○（上訴
人）、乙○○（被上訴人）等二人，對於母親沈方甘將來身後所遺留之動產及不動產處理及分配方式，經雙方協商結果，所達成之共識，特記如下：一○○里鎮○○段○○○號，田9則，0.1387公頃，所有權全部，農業用地一筆無條件同意將來由乙○○繼承取得。」；嗣被上訴人又於同年6月14日簽立切結書，載明「立切結書人乙○○對於座○○○鎮○○○段○○○○○○號，田，面積0.2778公頃工業用地一筆，所有權人沈方甘，將來繼承權之應繼分，願意無條件拋棄，全部歸屬另一繼承人甲○○（上訴人）取得屬實。」（原審卷第32頁至第33頁），依上內容，兩造簽訂覺書或切結書之際，其母沈方甘尚未死亡（96年1月12日死亡），兩造係於繼承前，預就其母未來遺留之財產預為拋棄（上訴人拋棄永昌段142號部分，被上訴人拋棄麻豆口段417-2號部分），應堪認定。
⒊按「繼承權」係指繼承人包括的承繼被繼承人之財產上權利
義務之地位，故繼承權係一種包括的權利，其性質屬期待權。又繼承因被繼承人死亡而開始（民法第1147條參照），因此在被繼承人死亡前，繼承人尚未現實取得繼承被繼承人財產上之權利，亦無現實之特留分權，依最高法院上開裁判意旨，自不許於繼承開始前為拋棄（尚未取得權利），茲查兩造係於繼承開始前，預就其母沈方甘未來遺留之財產預為拋棄，難認有效。
㈡系爭417之2地號土地是否全部屬於沈方甘之遺產？經查：⒈系爭417地號土地原面積為1.2885公頃，於68年12月12日分
割增加417之1、之2、之3等3筆土地，剩餘面積為0.6686公頃，嗣於79年2月5日面積更正為0.8190公頃，84年1月16日分割增加417之6，面積剩0.6102公頃，於88年4月9日分割增加417之7，面積剩0.4482公頃。又417地號土地於52年1月10日之所有人分別為陳蔣雪應有部分6分之4、陳天德6分之1、沈方甘6分之1，嗣69年5月20日由沈方甘以買賣為原因取得應有部分6分之5而全登記為沈方甘名下，81年8月10日則以「買賣」為原因登記於陳錦礎、 陳昆煌 、 陳昆祥 、 陳昆漢 名下，應有部分各4分之1。另417之1、417之2、417之3地號土地於68年12月12日分割轉載，其所有權人為陳蔣雪6分之4、陳天德、沈方甘各6分之1，69年5月20日則以買賣為原因由沈方甘取得陳蔣雪、陳天德之應有部分，而全部登記於沈方甘名下。（原審卷第71頁至第83頁）⒉依沈方甘及其夫沈金生於00年0月00日所書立交與訴外人（
上訴人之大伯）施慶隆之覺書載明「立覺書鄙人於民國69年3月29日與其出賣人陳蔣雪合約購買土地坐落麻豆鎮麻豆口417號、田、0.6686公頃、417號之1、田、0.3354公頃、417之2號、田、0.2778公頃．以上持分4/6，其購買資金全部係由貴台出資，因目前政府法令限制無法登記貴台名義，而鄙人名義僅借用貴台承受登記，但其實際權益完全歸屬貴台，鄙人決無任何主張．．特立此覺書由貴台收執為據。立覺書人沈方甘、立會人沈金生」（原審卷第44頁）；另依訴外人 陳明皓 所出具收條記載「收到施慶隆先生購買陳蔣雪座○○○鎮○○○段○○○○號土地訂金新台幣叁萬元整。」（原審卷第45頁），依上開覺書與收條所示，堪認系爭417之2、417號土地其中應有部分6分之4係由訴外人施慶隆出資向陳蔣雪購買。
⒊上訴人對於系爭土地417之2號訴外人陳蔣雪應有部分6分之4
係由施慶隆所出資並不爭執，惟主張「訴外人陳天德系爭417之2號土地應有部分6分之1，亦係由上訴人出資購買」云云。茲據證人丙○○（兩造的叔叔）於原審證稱「是上訴人出錢買的，交給我耕作」、「渠兄沈金生說上訴人回來買了一塊土地，地號不知道，只知道被告（上訴人）買的是陳天德的，施慶隆買陳蔣雪的部分，買了之後就全部讓渠耕作」、「系爭土地實際上是上訴人所買，村莊裡面的人都知道。」、「我只知道上訴人買的是陳天德的，施慶隆買陳蔣雪的部分」、「我耕作十幾年，後來上訴人交給她妹婿即被上訴人先生去耕作」、「因為當時上訴人沒有自耕農身分無法登記，所以只好登記在沈方甘名下。」（原審卷第232頁、第233頁）；證人丁○○（兩造的叔叔）另證稱「土地是由施家出錢所買，那時買後登記渠大嫂（沈方甘）名下，交給渠耕作，當時沈金生還在世，他有告訴渠土地是上訴人的大伯所買的，然後交給渠耕作，沈金生有親口說」、「後來那八分多要賣時，上訴人有打電話給渠，說要渠用600萬元幫她賣，如果多賣的還要給她一半，最少要賣600萬元，當時賣了630萬元，地號忘記了，只知道有一筆是417。」（原審卷第250頁至第251頁），綜上開證人丁○○、丙○○所證「沈金生所述施慶隆出資買受8分多地」、「沈金生曾言施慶隆買受陳蔣雪應有部分，上訴人買受陳天德應有部分，因當時上訴人沒有自耕農身分無法登記，所以只好登記在沈方甘名下」之內容，及丁○○、丙○○同為兩造之叔父，為兩造之長輩，實際耕作系爭土地，且與兩造均無特別利害關係，所為證言，情理上應可採信。從而，上訴人主張其與施慶隆共同出資合買未分割前417地號土地，即分割後之417、417之1、417之2、417之3地號土地應有部分共6分之5，即非無據。
⒋再查另筆417之2地號土地，係於68年12月12日分割自417地
號土地，旋即於69年5月20日將陳蔣雪與陳天德關於系爭417地號土地與417之2地號土地之持分移轉登記予沈方甘。而417地號土地以沈方甘為出賣人，陳錦礎為買受人，於81年5月6日訂立買賣契約，買賣價金為5335萬9760元，定金300萬元於訂約日給付，經沈方甘收訖；尾款35萬9760元約定於地上稻穀由出賣人收成後付清，此有上訴人所提不動產買賣契約書1件為憑。而上述買賣契約之買受人就定金以外之價金5035萬9760元，係開立10紙支票給付買賣價金（詳如原審判決附表），其中除編號⑴支票係由沈金生提示，另編號⑼支票提示人不明外，其餘之8紙支票係由施慶隆、施慶隆之妻施何美玉、施慶隆之媳 牟珍妮 提示領取，凡此有京城銀行東台南分行97年3月12日(97)京城東分字第69號函所附編號⑴⑷⑸⑹等4紙支票之提示人、支票款存入帳號、及支票正反面影本，以及第一商業銀行麻豆分行以97年4月3日一麻豆字第49號函所檢附⑵⑶⑺⑻⑽等5紙支票之支票正反面影本供參。若不計尾款35萬9760元之流向，僅就其餘5300萬元之提示情形以觀，則沈金生及沈方甘共領得700萬元，與施慶隆所領取之4600萬元比例為1:6.57，不論如何，沈方甘或沈金生所領得之價金均未逾售價6分之1。縱使加計稻穀收成後得領取之尾款35萬9760元，總計領取735萬9760元，與施慶隆領取之4600萬元相比，其比例仍僅1:6.25。上開沈方甘一方所領取價金未逾6分之1，或係基於當事人約定，或係另有仲介費之收取，因時代久遠，且沈方甘、沈金生均已逝，難以查明。惟無論如何，沈金生夫婦所領取之款項均未逾渠原所持有6分之1之價額，則可認定。至於施慶隆則領取逾系爭417地號土地買賣價金之6分之5之數額，衡情若非施慶隆實際買受陳蔣雪、陳天德合計6分之5應有部分，沈方甘等斷無任由施慶隆領受超過售價6分之5價金之理。
⒌至於上訴人先則主張編號⑴支票找開後部分款項280萬元流
入施何美玉存摺，120萬元是付給丁○○之佣金等語，嗣則改稱其係將編號⑻支票誤認為編號⑴支票，故上述流入施何美玉存摺及給付丁○○佣金之支票是編號⑻支票等語；而查編號⑴支票係由 沈金山 提示，已如前所說明，若該支票最後仍是流入施何美玉存摺帳戶，實可直接由施何美玉提示，以免輾轉匯款之不便，不須由沈金生提示再匯給施何美玉，此外並無其他證據足認編號⑴支票流向確係如上訴人最初主張，故上訴人所辯初始之主張乃有誤，並予更正，自非無據。被上訴人執上訴人初始之誤載，據以主張沈方甘或沈金生實際領取之款項僅300萬元，不足採信。
⒍此外，依兩造於85年1月8日書立覺書，約○○里鎮○○段○○
○○號土地，及沈方甘所遺留現金由被上訴人取得，嗣被上訴人又於85年6月14日立切結書同意無條件拋棄系爭417之2地號土地之應繼分各情，核與沈方甘於95年3月26日書立代筆遺囑重申上開覺書及切結書內容相符。且查沈方甘於死亡後之遺產稅繳清證明書中就系爭417之2地號、及永昌段142地號土地之核定價額分別為1807萬3668元、83萬2200元，二者價值相差逾20倍，依經驗法則，如無特殊緣由，則沈方甘對同屬女兒之兩造所做遺產配置，斷無如此懸殊之理，益證上訴人主張417之2地號其中6分之1係由上訴人、另6分之4係由訴外人施慶隆出資購買之事實，並非虛構。
⒎至於上訴人抗辯「系爭417之2地號土地當初已由上訴人及父
母協商，三人皆同意在上訴人417地號土地出售之同時，由上訴人提供相當之金額，交換母親在417之2地號土地之6分之1持分，故沈方甘原所有之6分之1已由上訴人取得」云云，嗣上訴人又稱「伊是以100萬元給父親，但是過一陣子父親說要給其子50萬，所以退其50萬元，其是以100萬給母親補她6分之1的持分」。惟上訴人既主張係以一定金額交換沈方甘原有6分之1應有部分，是所給付對象應為沈方甘，然其卻又稱該金額是以100萬元給父親，則交換之對象與受款人不同，顯難認有所謂交換行為，縱使沈方甘與沈金生為夫妻，不分彼此，故由沈金生代收，非無可能，然若沈方甘確有出售之意，則豈有收受款項後又退還半數之理？若係因彼此為父女，關係密切，亦儘可直接贈與，何需收受後再退還？由此足見被告率將其與母親之金錢來往，作為取得系爭417之2地號土地之對價，難予採信。另被上訴人主張「沈方甘當初並未將417地號土地全部應有部分賣掉，其餘未賣掉部分則分配在417之2」云云，亦無證據證明，亦難採信。⒏上訴人另主張「陳蔣雪6分之4部分是由施慶隆具名購買、陳
天德6分之1部分是上訴人具名購買，嗣施慶隆於417地號土地出售時已取得6分之4之價款及上訴人應有部分6分之1之價款，另收到上訴人給付300萬元價款，交換施慶隆在系爭417之2地號土地之6分之4應有部分，故施慶隆在系爭417之2地號土地上之權利已由上訴人承受，而無任何權利。」，因訴外人施慶隆臥病在床，無法出庭作證，故提出施慶隆之妻施何美玉、子 施仁傑 所出具之聲明書1紙為證，載明「施慶隆已取得417地號應有部分6分之4價金及上訴人應有部分6分之1價金，另收甲○○給付之300萬元，417之2地號應有部分6分之5權利全屬甲○○，施慶隆已無任何土地權利，施慶隆之配偶、子女等均無異議。」（原審卷第309頁），復經證人施慶隆之妻施何美玉於原審證述「當時是渠先生及上訴人的先生合資購買，渠先生出的錢比較多，買6分之4，上訴人的先生購買6分之1，於81年時剛好有機會，就賣出去了，當時是賣417之2地號。當初是渠先生與上訴人的先生二人合起來買的，後來賣掉之後，渠先生的部分賣掉拿了錢，至於拿多少不太記得。過程渠不是很清楚，因為時間已經很久了，當時都是渠先生經手的，81年所賣土地地號記不清楚，渠先生確實有意願將417之2地號的持分轉讓給被告（即指上訴人），渠先生的持分已經全部給甲○○，土地移轉的相關事宜，都是渠先生處理，渠不是很瞭解，只是知道這回事。」（原審卷第340頁至第341頁）。按系爭417之2地號土地其中6分之5原係由施慶隆與上訴人所出資合買，證人施何美玉既為施慶隆之妻，對於將來繼承施慶隆財產即有期待權，且有實際上之利益，應無故為不實之證詞而損及自身未來可取得之權益之理，所證「施慶隆就系爭417之2地號土地之6分之4應有部分已賣予上訴人」乙節，堪予採信。上訴人主張「伊與施慶隆出資購買之6分之5之應有部分，已全歸上訴人取得」，亦屬有據。
⒐綜上所述，系爭417之2地號應有部分6分之4係訴外人施慶隆
出資，另應有部分6分之1係上訴人出資分別向陳蔣雪、陳天德買受，均借名登記為沈方甘所有名義，無論基於信託契約或借名登記契約，彼等就系爭土地6分之5應有部分均有請求沈方甘返還之權利。茲施慶隆既將系爭417之2地號應有部分6分之4之權利賣與上訴人取得，從而，上訴人主張系爭417之2地號土地其中應有部分6分之5實質上係伊所有並非遺產，應可採信。從而，系爭417之2地號土地僅其中應有部分6分之1，方屬沈方甘真正之遺產，應堪認定。
㈢沈方甘遺有若干遺產？經查：
⒈被上訴人固主張訴外人沈方甘遺產除坐落台南縣○○鎮○○
○段417之2號○○里鎮○○段○○○○號土地外，別無其他遺產云云，此部分為上訴人所不爭執，惟上訴人辯稱可列入沈方甘遺產部分計算之財產尚有⑴麻豆郵局存款1萬4616元。
⑵麻豆鎮農會存款22萬1329元。⑶台北市○○路○○○號5樓之15房地出售後剩餘價金171萬0913元。⑷93年5月19日上訴人匯款被上訴人之100萬元。⑸手尾錢21萬等5筆。茲就上開款項是否屬沈方甘之遺產（96年1月12日死亡），分別論述如下：
①麻豆郵局存款1萬4616元部分：
本院函查麻豆郵局沈方甘歷史交易明細資料，查得沈方甘於95年12月21日帳戶餘額尚有1萬4616元，有客戶歷史交易清單附卷可稽（本院卷第117頁），被上訴人雖主張沈方甘於生前即表示願將其銀行帳戶內之存款均贈與伊與其子沈易翰云云，惟就此有利被上訴人之事實，被上訴人並未舉證以實其說，難信真正，上開麻豆郵局帳戶餘額1萬4616元，屬於沈方甘之遺產無訛。
②麻豆鎮農會存款22萬1329.83元部分：
本院函查麻豆鎮農會結果，沈方甘於95年12月25日帳戶餘額雖僅有3萬6008.83元，有客戶往來交細明細表在卷足憑（本院卷第113頁），惟該帳戶於95年11月5日之前該帳戶尚有22萬1329.83元，上訴人主張於95年11月6日遭被上訴人領出20萬元部分，被上訴人雖辯稱「該郵局帳戶內金額沈方甘已全數贈與伊」（本院卷第159頁），復稱「因上訴人急需，故被上訴人於95年11月5日提領20萬元交給上訴人。」（本院卷第161頁），惟被上訴人對此並未舉證以實其說，且為上訴人否認，難認真正，上開麻豆郵局22萬1329.83元部分，亦應計入沈方甘之遺產。
③台北市○○路○○○號5樓之15房地出售後剩餘價金171萬913元部分：
茲查沈方甘於89年10月24日即與訴外人即上訴人之女 施宜 就系爭房地訂立土地及建物買賣所有權移轉契約，嗣後施佩宜再將系爭房地出賣與第三人 蕭泰豐 ，買賣總價金193萬6000元，扣除必要支出費用後尚餘171萬913元，上訴人並於93年8月27日匯款予被上訴人各情，有土地及建物買賣所有權移轉契約書、不動產買賣契約書、匯款說明清單、復華銀行匯款回條附卷可按（本院卷第42頁至第51頁），系爭房地已非沈方甘名義所有。而系爭房地於93年7月20日再出售與第三人蕭泰豐，上訴人並於93年間即全數匯給被上訴人，均在沈方甘96年1月12日死亡之前，姑不論上訴人匯款之原因如何，此項房地難認係沈方甘之遺產。至於上訴人雖主張「依兩造簽訂之覺書內容第2點即可證系爭房地確屬沈方甘之財產，且雖過戶訴外人施佩宜名下，實際所有權仍屬沈方甘無疑」云云，但依兩造之覺書固有沈方甘死亡後兩造各分得系爭房地二分之一之記載，惟系爭房地已於沈方甘死亡前贈與過戶與上訴之女施佩宜，且上訴人將出售款項扣除必要費用後，全數匯給被上訴人，亦與兩造覺書所載各二分之一權利不符，上訴人上開主張，應無足採。
④93年5月19日上訴人匯款被上訴人之100萬元部分：
上訴人主張「系爭100萬元，與被上訴人於86年7月2日匯給伊的100萬元是同一筆錢，86年7月2日後伊每月會支付5000元利息予沈方甘，上開100萬元係沈方甘所有，應屬遺產」云云，並提出現金支出帳簿為證（本院卷第146頁至第147頁、原審卷第158頁以下），惟為被上訴人否認，並辯稱「係上訴人向伊調借100萬元，且沈方甘表示願將其所有銀行帳戶之存款贈與被上訴人與沈易翰，伊才自沈方甘第一商銀麻豆分行帳戶提領100萬元予上訴人。姑不論上訴人匯款予被上訴人原因如何，遍查沈方甘所有銀行帳戶，未見上訴人所稱每月支付5000元利息之資料，上訴人上開主張，已非無疑。至於上訴人主張「因沈方甘事務全由被上訴人處理，故100萬元僅是交由被上訴人代保管」云云，惟無論沈方甘事務是否全由被上訴人處理，然上訴人並非不能直接將系爭100萬元匯予沈方甘名義銀行帳戶之內，應認係兩造金錢之往來，此部分不能認係遺產。
⑤手尾錢21萬部分：
上訴人雖主張曾親眼見到沈方甘藏於家中之手尾錢，認係由被上訴人取得，惟經被上訴人否認，上訴人復無法舉證以實其說，難信真正。
⑥另上訴人主張沈方甘死亡後之農保給付11萬5300元，為被上
訴人所領取，亦應列入遺產云云。惟被保險人死亡，其遺屬所得領取之津貼，係為避免遺屬生活無依所為之給付，並非依法所得繼承之遺產。
⑦至於沈方甘自93年10月2日入住財團法人台南縣私立麻豆社
會福利慈善事業基金會附設台南縣私立麻豆老人養護中心至96年1月12日死亡止，所支出月費、交通服務費、雜費、掛號藥品自付費等必要支出費用32萬7630元（本院卷第211頁至第212頁），被上訴人主張係自沈方甘所有帳戶提領而給付，既已消費支出而不存在，亦非遺產。
⒉綜上，沈方甘之遺產除兩造均不爭執之系爭永昌段142地號
土地（價值83萬2200元），及系爭417之2地號土地（價值1807萬3668元，應有部分6分之1，實際遺產價值301萬2278元），尚有麻豆郵局存款1萬4616元、麻豆鎮農會22萬1329.83元，累計沈方甘全部遺產總額為408萬0423.83元（83萬2200元＋301萬2278元＋1萬4616元＋22萬1329.83元=408萬042
3.83元）。⒊至於上訴人主張沈方甘尚遺留之現金229萬8624元部分，查
該款項係沈金生死亡時（85年間），由國稅局於85年4月10日所發給之遺產稅繳清證明書上所列沈金生遺產含麻豆鎮農會活存6,000元、第一商業銀行活存1萬9936元、一銀麻豆分行死前3年贈與6萬1990元、麻豆郵局死前3年贈與18萬8724元、麻豆鎮農會死前3年贈與149萬元之款項；姑不論上開金額係兩造之父沈金生死亡時申報遺產所列，此非沈方甘遺產甚明。且縱沈金生確有此款項，其距沈方甘96年間死亡時已逾10年，究竟是否確由被上訴人取得，亦堪存疑。況其中絕大部分款項所列財產種類均係列為沈金生死亡前3年贈與，足認於沈金生死亡時上開款項已不存在，更無可能由沈方甘贈與被上訴人，上訴人此部分主張亦無理由。
㈣沈方甘所立代筆遺囑是否侵害被上訴人之遺產特留分？經查：
⒈按兩造均為沈方甘之繼承人，則對於沈方甘遺產各別享有4
分之1之特留分，此參之民法第1138條第1款、第1141條、第1223條第1款規定即明。又應得特留分之人，如因被繼承人所為之遺贈，致其應得之數不足者，得按其不足之數由遺贈財產扣減之。受遺贈人有數人時，應按其所得遺贈債額比例扣減，亦為同法第1225條所明定。再按「按特留分乃被繼承人必須就其遺產保留一定財產於繼承人之比例，概括存在於被繼承人之全部遺產上，並非具體存在於各個標的物上，與應有部分乃各共有人對於具體物之所有權在分量上應享有之部分者，有所不同。繼承人主張其因被繼承人遺贈而受侵害之特留分並非應有部分，縱該繼承人曾行使扣減權，亦僅使其受侵害之特留分部分，失其效力而已，其因而回復之特留分仍概括存在於遺產之上，非謂該特留分即易為應有部分，存在於各具體之標的物上。」（最高法院88年度台上字第572號判決參照）⒉查兩造繼承人沈方甘於96年1月12日死亡時遺產計有⑴永昌
段142地號土地。⑵系爭417之2地號土地。⑶麻豆農會1萬4616元。⑷麻豆郵局22萬1329.83元（其中20萬元於95年11月6日為被上訴人領取）等4筆遺產，上開2筆土地，兩造均同意以國稅局遺產稅繳清證明書所核定價額即系爭417之2地號土地價額為1807萬3668元（遺產為應有部分6分之1，1807萬3668元÷6=301萬2278元）、永昌段142地號土地價額為83萬2200元為土地之價值（原審卷第374頁、第376頁）。則沈方甘所遺上開2筆土地價額為384萬4478元(301萬2278元+83萬2200元=384萬4478元)，加計麻豆農會及麻豆郵局2筆存款，總遺財產金額核計被上訴人應得特留分之價額為102萬106元（384萬4478元＋1萬4616元＋22萬1329.83元=408萬0423.83元，408萬0423.83÷4=102萬0105.95元，小數點4捨5入），茲依沈方甘所書立代筆遺囑所分配予被上訴人之永昌段142地號土地價額僅為83萬2200元，被上訴人依其特留分被侵害18萬7906元（102萬106元-83萬2200元=18萬7906元），乃行使特留分扣減權，主張上訴人就沈方甘之遺產即坐落台南縣○○鎮○○○段第417之2地號土地於96年4月12日向台南縣麻豆地政事務所所為之遺囑繼承登記，應予塗銷，於法有據。次查，系爭417之2號土地其中應有部分6分之5，實質上係上訴人所有，僅借用沈方甘之名義辦理登記，業如上述。而系爭417之2地號土地全部價額為1807萬3368元，其中沈方甘所有僅應有部分6分之1，換算價額已達301萬2278元，然被上訴人特留分僅被侵害18萬7906元，則於上訴人所為繼承登記即權利範圍6分之1予以塗銷已足達權利保護之目的，乃被上訴人竟訴請就上訴人所為繼承登記之全部予以塗銷，於超過應有部分6分之1部分，顯有不當，不應准許。
五、綜上所述，兩造之被繼承人沈方甘遺產計有⑴永昌段142地號土地，價值83萬2200元、⑵系爭417之2地號土地應有部分6分之1，價值301萬2278元、⑶麻豆農會1萬4616元、⑷麻豆郵局22萬1329.83元（其中20萬元95年11月6日為被上訴人領取）等4筆遺產，特留分價值為102萬0106元，被上訴人依沈方甘代筆遺囑分配永昌段142地號土地（價值83萬2200元），被上訴人主張其特留分被侵害金額18萬7906元，行使扣減權，請求上訴人應將繼承沈方甘遺產即台南縣○○鎮○○○段第417之2地號土地於96年4月12日向台南縣麻豆地政事務所所為之遺囑繼承登記之登記權利範圍6分之l予以塗銷，尚無不合，原審在此範圍予以准許，經核並無違誤，此部分上訴為無理由。至於原審判決塗銷逾上開範圍部分（即系爭土地其餘應有部分6分之5部分），上訴意旨指摘原判決不當，求為廢棄改判，為有理由，應由本院將原判決該部分廢棄，並改判如主文第二項所示。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及證據資料（兩造金錢往來及沈方甘生前其他金錢出入之資料），核與本件判決結果不生影響，不予一一論述，併予敘明。
結論：本件上訴為一部分有理由，一部分無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條，判決如主文。
中華民國98年8月25日
民事第三庭審判長法官陳光秀
法官莊俊華法官曾平杉上為正本係照原本作成。
上訴利益如逾150萬元如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，未表明上訴理由者，應於上訴後20日內，向本院提出理由書（須附繕本）。依法須繳納裁判費並應委任律師為訴訟代理人，始得上訴。
中華民國98年8月28日
書記官葉秀珍【附記】民事訴訟法第466條之1：
⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人
為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
民事訴訟法第466條之2：
上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。