裁判字號：最高法院102年台上字第1957號刑事判決
裁判日期：民國102年05月16日
裁判案由：殺人未遂
最高法院刑事判決一○二年度台上字第一九五七號上訴人 林權 謀選任辯護人 楊玉珍 律師上列上訴人因殺人未遂案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國一○二年一月十六日第二審更審判決（一○一年度上更㈠字第一○八號，起訴案號：台灣苗栗地方法院檢察署一○○年度偵字第一四二五號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
二、本件原判決撤銷第一審之科刑判決，改判論處上訴人 林權謀 犯殺人未遂罪刑（處有期徒刑），已詳述認定犯罪事實之依據及憑以認定之理由。並對如何認定：上訴人否認犯罪之辯解，俱不足採取；證人 吳明堂 於原審所證（在雜貨店內）未聽到上訴人與告訴人說什麼等語，不足為有利上訴人之認定；上訴人在 錢文明 住處外之古井邊持水果刀猛刺告訴人腹部一刀後，接續刺告訴人胸部、肩部，致告訴人受左胸穿刺傷深入刺穿橫膈造成氣血胸、左肩、左上臂穿刺傷之地點，係在雜貨店中（即上訴人持刀追殺告訴人所到之處），而不在上開古井邊；上訴人係基於殺人之犯意而為上開行為；其於所使用之水果刀斷裂後，縱未再接續殺害告訴人，亦不影響其犯罪之成立；上訴人刺殺告訴人之行為，不符刑法正當防衛之規定；其犯罪情狀，客觀上難認有可堪憫恕之餘地，與刑法第五十九條酌減其刑之規定不符；皆依據卷內資料予以指駁及說明，所為之論斷，且與論理法則及經驗法則，尚無不合。從形式上觀察，原判決尚無足以影響判決結果之違法情形存在。又 高啟揚 在偵查中雖係未經具結而為陳述，然原判決係引用高啟揚在偵查及第一審相符之證言，為判斷之依據（見原判決第六頁倒數第二行起至第七頁），是縱除去該偵查中之證言，亦不足以影響事實之認定，即不得執為適法之第三審上訴理由。另查吳明堂業經原審依職權傳喚到庭訊問，並予上訴人及其辯護人詰問之機會，嗣原審審判長於調查證據完畢前，詢問尚有何證據請求調查時，上訴人及其辯護人均答稱沒有（見原審更㈠卷第三九、四二頁），則原審未再依職權訊問吳明堂，自無應於審判期日調查之證據而未予調查之違法可言。再刑之量定屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，原判決已敘明依刑法第五十七條之規定，以上訴人之責任為基礎，並審酌同條各款之情形而為量刑，經核既未逾法定刑度，又無違背公平正義情形，不得任意指為違法。
三、上訴意旨置原判決之明白論敘於不顧，仍執陳詞再為事實上之爭辯，並就原審採證認事及量刑職權之行使，任意指摘，難謂已符合首揭法定上訴要件。其上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中華民國一○二年五月十六日
最高法院刑事第八庭
審判長法官陳世淙
法官洪曉能法官郭玫利法官洪昌宏法官何菁莪本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○二年五月十七日
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