裁判字號：臺灣高等法院臺中分院101年上訴字第574號刑事判決
裁判日期：民國101年06月14日
裁判案由：殺人未遂
臺灣高等法院臺中分院刑事判決101年度上訴字第574號上訴人即被告 林權 謀選任辯護人 楊玉珍 律師上列上訴人因殺人未遂案件，不服臺灣苗栗地方法院100年度訴字第528號中華民國101年1月19日第一審判決（起訴案號：臺灣苗栗地方法院檢察署100年度偵字第1425號），提起上訴，原審判決如下：
主文原判決撤銷。
林權謀 犯殺人未遂罪，處有期徒刑肆年，扣案之水果刀（已斷裂）壹把沒收。
事實
一、林權謀與 高啟揚 於民國99年10月23日19時許，在 錢文明 位於苗栗縣通霄鎮新埔里10鄰74號之住處，因麻將賭博之事發生口角爭執，雙方紛離去該住處。嗣高啟揚在該住處外附近之古井旁撿拾磚塊1塊，林權謀亦持其所有、機車置物箱內之水果刀1把，在該處爭執、叫囂，進而互毆。混亂中，林權謀基於傷害之犯意，持刀朝向高啟揚腹部刺入1刀，致高啟揚受有腹部穿刺傷內出血之傷害，高啟揚亦持磚塊朝林權謀頭部砸去，致林權謀頭部受傷流血（林權謀涉犯傷害罪部分，業經高啟揚撤回告訴；高啟揚涉犯傷害罪部份，業經林權謀撤回告訴，經不起訴處分確定），林權謀血流滿面，且見高啟揚有意逃跑，心生不滿更為激動，遂自原先傷害之犯意， 萌升 為殺人犯意，持續追趕高啟揚，並呼喊「呼你死（閩南語）」等語，迨高啟揚在位於苗栗縣通霄鎮新埔里10鄰76之2號之雜貨店裡不支倒地，林權謀更持續刺向高啟揚左胸、左肩等部位多刀，高啟揚因而受有左胸穿刺傷、橫膈破裂、胸大肌斷裂、左肩穿刺傷等嚴重刀傷，林權謀因刀柄斷裂及警方、救護車據報到場始罷手，而高啟揚經送醫急救，立即施予手術，始倖免於難而未生死亡結果。
二、案經高啟揚訴由苗栗縣警察局通霄分局報告臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力方面刑事訴訟法第158條之3規定：「證人、鑑定人依法應具結而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據」，所謂「依法應具結而未具結者」，係指檢察官或法官依刑事訴訟法第175條之規定，以證人身分傳喚被告以外之人（證人、告發人、告訴人、被害人、共犯或共同被告）到庭作證，或雖非以證人身分傳喚到庭，而於訊問調查過程中，轉換為證人身分為調查時，此時渠等供述之身分為證人，則檢察官、法官自應依本法第186條等有關具結之規定，命證人供前或供後具結，其陳述始符合第158條之3之規定，而有證據能力。若檢察官非以證人身分傳喚而以共犯、共同被告身分傳喚到庭為訊問時，其身分既非證人，即與「依法應具結」之要件不合，縱未命其具結，純屬檢察官調查證據職權之適法行使，當無違法可言。而前揭不論在檢察官或他案在法官面前作成未經具結之陳述筆錄，係屬被告以外之人向檢察官或於審判外向法官所為之陳述，本質上屬於傳聞證據，基於保障被告在憲法上之基本訴訟權，除該被告以外之人死亡、身心障礙致記憶喪失或無法陳述、滯留國外或所在不明而無法傳喚或傳喚不到、或到庭後拒絕陳述等情形外，如已經法院傳喚到庭具結而為陳述，並經被告之反對詰問，前揭非以證人身分而在檢察官、法官面前未經具結之陳述筆錄，除顯有不可信之情況者外，依刑事訴訟法第159條之1第1項、第2項，仍非不得為證據，惟應於判決內敘明其符合傳聞證據例外之理由。不能因陳述人未經具結，即一律適用本法第158條之3之規定，排除其證據能力（最高法院99年度台上字第
994號判決意旨參照），依卷內資料，檢察官於100年3月24日、同年5月30日以共同被告身分傳喚高啟揚到案訊問（見偵字卷第58頁、第70頁），尚無明確事證顯示各該陳述筆錄有何顯不可信之情況，嗣於本案進行中業已傳喚證人高啟揚到庭予被告林權謀詰問之機會，揆之上開說明，共同被告高啟揚於偵查中所為陳述，雖未經具結，仍具有證據能力。
貳、實體方面
一、訊據被告固坦承於上揭時地與高啟揚因麻將賭博之事發生口角爭執，持其所有之水果刀刺向高啟揚腹部1刀等情，惟矢口否認涉有上揭犯行，辯稱：高啟揚要傷害我，擋我的路，不然我不會拿刀子刺他，我沒有殺人的意思，僅是傷害故意，我進入雜貨店時，手上拾的刀子碰到置物架撞斷了，沒有在雜貨店裡用刀刺他，高啟揚其他受傷我不知道麼發生云云；經查：
㈠前揭犯罪事實，除據被告前揭供述於上揭時地與高啟揚因麻
將賭博之事發生口角爭執，持其所有之水果刀刺向高啟揚腹部1刀外，另據證人即告訴人高啟揚於偵查及審理中指證歷歷（偵卷第61頁、第73頁至第75頁、原審卷第99頁反面至第107頁），亦核與證人 黃春梅 、錢文明於偵查中所證被告與高啟揚因麻將賭博之事發生口角等證述相合（偵卷第72頁至第73頁），並有李綜合醫療社團法人 苑裡李 綜合醫院100年9月23日李綜醫字第010002042號函附病歷1份（原審卷第41頁至第64頁）、診斷證明書1紙（偵卷第35頁）、現場照片10張（偵卷第46頁至第50頁）、扣押物品清單1紙（原審第66頁）、現場簡圖1紙（原審卷第86頁）等在卷可稽，復有扣案之磚頭1塊、水果刀1把（已斷裂）可佐，被告殺人未遂之犯行堪以認定。
㈡證人高啟揚於偵查及審理中證稱：我於99年10月23日遭被告
刺腹部、胸口、手臂部位，被告以右手掌握刀子（刀尖從小指尾端露出、刀柄在大拇指部位）之方式刺向前揭部位，我在古井旁遭被告刺腹部後，便往雜貨店跑想要躲，被告追到雜貨店裡面，追跑過程，被告一直喊「呼你死（閩南語）」，我跑到雜貨店裡，不支倒在櫃檯前，躺在地上時，又遭被告刺向胸部，刺的時候，被告也一直喊「呼你死（閩南語）」，後來有救護車及其他人到現場，被告被其他人拉走，我被別人拉出來等語（偵卷第73頁至第75頁、原審卷第99頁反面至第102頁）：證人即到場處理員警 蔡順旭 於審理中具結證稱：我於99年10月23日到案發現場處理，扣案水果刀是在雜貨店裡發現的，水果刀的刀身與刀柄是分開的，高啟揚滿身是血躺在雜貨店門口，嘴巴有喊痛，雜貨店裡地上的血跡為高啟揚的，磚塊則是在汽車前（即古井附近）查扣等語（原審卷第93頁反面至第95頁），證人高啟揚就被告在何處、所刺部位、被告持刀追趕、口喊「呼你死（閩南語）」之經過，歷歷清楚而偵審前後一致，所證案發後現場情狀刀、磚所在位置、高啟揚所躺位置亦核與證人蔡順旭證述吻合，再高啟揚已於偵查中與被告達成無條件和解，對被告所為已不予追究，又個人持磚砸頭涉犯傷害罪部分業經不起訴處分確定，且本案案發前彼此間互無任何金錢糾紛或仇隙，證人高啟揚要無捏造事實、誣陷或藉此要脅被告撤回傷害告訴或支付金額之可能，況被告亦曾坦認有追趕被告10幾公尺至雜貨店、因生氣而說要置對方於死之情（偵卷第17頁、第82頁、第61頁），證人高啟揚所為證述應堪採信。
㈢高啟揚固於案發時雖有飲酒，惟高啟揚案發時尚有逃離被告
，向雜貨店方向跑去以便閃躲，行為意識堪稱清楚，加以所刺部位具有疼痛感，印象較為深刻，尚難執證人高啟揚飲酒即認遽認證述不實，被告辯稱未呼喊「呼你死」、水果刀因碰到旁邊置物架而斷裂、沒有刺向高啟揚腹部以外之其他部位云云，顯與卷附事實不符，為卸責之詞，不足採信；另被告雖僅坦承於古井旁邊刺告訴人腹部一刀，不知被告其餘受傷是如何造成，惟查，被告除腹部受傷外，另外受有左胸穿刺傷、橫膈破裂、胸大肌斷裂、左肩穿刺傷等多次刀傷，已如前述，而案發現場，僅被告與告訴人二人發生互為砍砸行為，亦僅有被告持有刀械，且該刀械至第二現場之雜貨店斷掉之前均在被告手上，足見被告除腹部1刀之受傷係被告造成外，其餘之傷勢亦為被告行為所造成，被告僅承認告訴人腹部受傷係其所為，不知其餘傷勢如何造成，應係避重就輕，推卸責任之詞，另證人蔡順旭於原審審理中雖供稱告訴人在跑的時候血有噴濺出來，倒臥的地方沒有等語，按告訴人於腹部被刺傷後，因被告追殺向跑向雜貨單，因速度較決，身上掉落地上之血液，有噴濺情形，本即當然，不能因此即認為係告訴人於自古井處跑至雜貨店途中，因被告再刺傷而噴濺，且被告既自承僅於古井旁邊刺傷告訴人腹部一刀，其後告訴人即往雜貨店方向逃命，被告並持刀自後追趕，至雜貨店始為被告追及等情，而觀之告訴人其餘胸部、肩部之傷勢均在身體前面，而非背部分，有手術記錄單在卷可參（偵查卷第51頁），且被告所持有之兇刀，係斷裂成二部分在雜貨店之地上為警查獲，有現場照片，及證人蔡順旭在原審證述在卷，足見告訴人胸部、肩部等受傷係在告訴人在雜貨店中遭被告刺傷，被告所辯告訴人所有之傷勢應在古井邊即造成云云，即非可採。至告訴人雖於原審審理中先供稱在古井邊被告刺一刀，另又供稱刺二刀（原審卷第100頁、第105頁），雖先後不一，惟被告已供稱其於古井邊刺一刀，且告訴人其餘供述亦認為在古井邊被告係刺其腹部，而被告腹部僅有一處傷口，足見告訴人於古井邊係僅被刺1刀，被告供稱係被刺二刀應係記憶失真所致，惟尚不影響其餘供述之正確性，附此敘明。
㈣按殺人未遂與傷害之區別，應以加害人有無殺意為斷，不能
因與被害人原無宿怨，即認為無殺人之故意。且被害人所受之傷害程度，固不能據為認定有無殺意之唯一標準，但加害人之下手情形如何，於審究犯意方面，仍不失為重要參考資料；認定被告是否有殺人犯意，自應審酌當時情況，視其下手之輕重、加害之部位等，以為判斷之依據（最高法院94年度台上字第5436號判決、97年度台上字第2517號判決意旨參照）。則殺人未遂與傷害罪之區別，當以行為人下手之際殺人犯意存否為斷，惟該隱藏於行為人內部主觀之意思，應有積極並確實之證據方足認定，而殺人或傷害之主觀認定，須參酌被害人傷痕之多寡、受傷處是否為致命部位、行為人之下手情形，亦即攻擊時之力道是否猛烈足資使人斃命等一切客觀情狀，全盤併予審酌。經查：被告在古井旁附近拿取水果刀，緊追腹部受傷流血之高啟揚十幾公尺至雜貨店裡不放，迨高啟揚倒在雜貨店不起，猶持刀刺向高啟揚左胸、左肩部位，因刀柄斷裂及他人與救護車到場，始未續刺。又查，高啟揚經被告持刀刺向腹部、左肩、左胸，受有如事實欄所載之傷勢，於99年10月23日急診就醫時，腹部穿刺傷深入腹腔並輕微內出血、胸部穿刺傷深入刺穿橫膈造成氣血胸，就醫時有生命危險乙節，有前揭診斷證明書1紙、李綜合醫療社團法人苑裡李綜合醫院100年5月31日李綜醫字第0100002029號函1紙（偵卷第79頁）在卷足憑。本案固屬突發事件，但上開水果刀之刀柄已斷落，水果刀係屬鋒利、危險之工具，持往人體要害部位刺殺，足以致人於死地，觀諸高啟揚所受如前述傷害，核其傷勢遍及腹部、左肩、左胸上半身部位，而其腹部、胸部為人之要害，且依高啟揚受傷之情形，傷口深入刺穿，不僅1刀，刀柄因用力甚猛而斷落，足見被告下手之猛烈，經全盤審酌被告攻擊高啟揚之部位、力道等情狀後，足認被告攻擊高啟揚之際，顯有戕害高啟揚生命之故意甚明。被告雖另辯稱，其當時滿臉是血，且左眼早因視神經病變，只有光感已無視力，並提出診斷證明書一份為證，被告無法看清告訴人身體之部分，並非故意遭告訴人身體之胸部刺殺云云，惟查，被告既可與告訴人等以麻將牌賭博，足見其應仍有相當視力，且其雖於古井之處因受到告訴人之攻擊至血流滿面，惟其仍可一路追趕在告訴人之後面，直至相距10多公尺遠雜貨店內刺殺告訴人，其應仍可辨識告訴人身上部位無疑，被告此部分所辯亦非真實。至告訴人於警詢中稱不用向被告提出告訴，係告訴人主觀衡量，不能因此認為被告即無殺人之犯意。而本件被告於古井邊與告訴人發生砸、刺時，故尚無殺害告訴人之意，惟其被告訴人以磚塊砸頭後，受到攻擊後因痛苦，致萌生殺意，自後追殺告訴人，並於趕至雜貨店裡痛下殺手，亦不悖人情，被告所辯其並無殺人動機亦無可採。
㈤按所謂正當防衛乃對於現在不法之侵害，而出於防衛自己或
他人權利之行為而言，亦即正當防衛除於客觀要件須遇有現在不法之侵害外，於主觀要件上須有正當防衛情勢之認識，即須有防衛行為事實之認識及防衛意思。而所謂防衛意思，包括對於正當防衛之情勢、防衛行為事實等之認識，並且出於防衛自己或他人權利或法益之認識。而衡之一般社會經驗法則，互毆係屬多數動作構成單純一罪而互為攻擊之傷害行為，縱令一方先行出手，而還擊之一方在客觀上苟非單純對於現在不法之侵害為必要排除之反擊行為，因其本即有傷害之犯意存在，則對其互為攻擊之還手反擊行為，自無主張防衛權之餘地。查被告與高啟揚發生互為刺、砸後，高啟揚無力抵抗，有意逃離被告，朝向雜貨店跑去，此時被告受侵害已終止，詎被告猶追趕在後，在雜貨店內，朝倒地之高啟揚刺向胸部等部位，顯非對現在不法侵害之必要排除行為，是被告主張正當防衛，亦非可取。
㈥本案因前階段臨時發生之口角、互為刺、砸之行為，引發後
階段後續之追趕、刺殺動作，前階段之口角爭執細節（究何人先動手），業經不起訴處分，且與本件殺人構成犯罪事實無涉，其殺人犯行明確，故究竟何人先為動手，不必再為認定，且無測謊之必要。另證人 陳錦華 於本院審理中供稱，伊未看見當時刺傷情形等語，亦無從為被告有利之認定，證人 錢秀枝 部分，被告業已捨棄傳訊，且其於警詢時供稱未看見告訴人被追殺之情形，本件事證已明，自無再傳訊必要，此敘明。
㈦綜上所述，被告所辯均無可採，本案事證明確，被告殺人未遂之犯行，堪以認定，應依法論科。
二、核被告所為，係犯刑法第271條第2項、第1項殺人未遂罪。至被告一開始持水果刀刺入告訴人高啟揚腹部之行為，係犯傷害罪，因傷害罪為告訴乃論之罪，告訴人高啟揚於原審審理中明確表示撤回告訴（原審卷第108頁反面），該傷害部分，因公訴人起訴認為係殺人行為之一部，與前揭論罪部分，有裁判上一罪關係，爰不另為不受理之諭知。被告雖已著手殺人行為之實施，惟因高啟揚及時送醫急救，始未生死亡之結果，其犯罪尚屬未遂，被告為未遂犯，依刑法第25條第2項規定，減輕其刑。次查，證人蔡順旭於原審審理中證稱：我到現場時，高啟揚就躺在雜貨店門口，滿身是血，然後被告在雜貨店對面很大聲的罵高啟揚「很過份」，於是我主動詢問被告相關問題等語（原審卷第98頁反面至第99頁），其於本院審理中另供稱，是被告主動告訴伊告訴人因他反擊才受傷，被告講了後， 伊才 知道告訴人係被告傷的，剛到達時還不知道（本院卷第第64頁、65頁），足見本案雖係經他人報警及送醫救治，而員警到場後，除緊急救護傷勢嚴重之高啟揚外，被告亦在現場指罵告訴人並坦承殺被害人，於警方尚未發覺該等犯罪事實前，被告業已向員警承認犯罪，而願接受裁判，其行為已構成自首，依刑法第62條之規定減輕其刑，並依法遞減之。
三、原審以事證明確，對被告予以論罪科刑，雖非無見，惟原審認為本件尚不符合自首之規定，未依法減輕被告之刑度，尚有未合，被告上訴意旨亦指摘於此，其上訴為有理由，原審判決即有前揭可議之處，自應由本院撤銷改判，爰審酌被告前無任何犯罪前科，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可佐，因偶發口角爭執而與高啟揚互毆，被告遭高啟揚持磚砸傷頭部，餘怒未消，一時氣頭上，即持利器水果刀追殺高啟揚，致高啟揚受有前揭事實欄所載之嚴重傷勢，就醫時有生命危險，幸刀械斷裂及被害人經送醫急救，倖免於難，事後已與被害人達成民事無條件和解，有和解書一份存卷足憑（偵卷第63頁）及被告之智識程度（國小畢業）、生活狀況（職業粗工、經濟狀況小康）等一切情狀，爰量處如主文第二項所示之刑。公訴人求處有期徒刑6年，尚顯過重。扣案之水果刀1把（已斷裂），為被告所有且供本案犯罪所用之物，業經被告 陳明 在卷（偵卷第17頁、第81頁），應依刑法第38條第1項第2款沒收之。
參、據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條第
299條第1項前段，第271條第2項、第1項、第25條第2項、第62條、第38條第1項第2款，判決如主文。
本案經檢察官周穎宏到庭執行職務。
中華民國101年6月14日
刑事第四庭審判長法官洪耀宗
法官石馨文法官林清鈞以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官胡美娟中華民國101年6月14日附錄論罪科刑主要條文中華民國刑法第271條殺人者，處死刑、無期徒刑或10年以上有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。
預備犯第1項之罪者，處2年以下有期徒刑。