裁判字號：臺灣高等法院臺中分院85年再字第39號民事判決
裁判日期：民國90年01月02日
裁判案由：債務不履行損害賠償
臺灣高等法院臺中分院民事判決八十五年度再字第三九號
再審原告乙○○○再審被告甲○○訴訟代理人 林俊雄 律師右當事人間債務不履行請求損害賠償事件，再審原告對於中華民國八十四年四月二十四日本院八十三年度上字第二六一號、中華民國八十三年三月三十日台灣台中地方法院八十二年度訴字第二四○二號第一、二審確定判決，提起再審之訴，本院判決如左：
主文再審之訴駁回。
再審訴訟費用由再審原告負擔。
事實
甲、再審原告方面：
一、聲明：求為判決：㈠本院八十三年度上字第二六一號，台灣台中地方法院經八十二年度訓字第二四Ｏ二號確定判決不利於再審原告部分廢棄。
二再審被告應給付再審原告新台幣（下回）三百一十六萬一千一百六十四元及加
付自民國（下回）八十二年十一月十一日起按週年率百分之五計算之利息。三前審及再審訴訟費用由再審被告負擔。
二、陳述：原審認定訴外人 賴阿金 （再審原告之夫）與 廖金火 約定由廖金火○○○鎮○○鄉○○段第一二九一之十五及一二九一之十六地號土地分割出一千平方公尺給予賴阿金，斯即廖金火代再審被告返還土地予賴阿金，因此已與再審被告無涉，惟該認定顯與事實不符，蓋該一千平方公尺土地乃賴阿金另以三萬元向廖金火所購買，與本案兩造之契約完全無關，絕非廖金火代再審被告返還土地，否則為何再審原告還要支付廖金火三萬元呢﹖此觀廖金火在前審本八十三年度上字第二六一號八十四年一月十二日訊問時，法官訊以：「返還契約書上為何說賴阿金同意給你三萬元﹖」廖金火答稱：「以前我向甲○○買土地一共是十五萬元，我只給他十二萬元,欠三萬元,因賴阿金說一甲三十萬元，一千平方公尺約一分，所以以三萬元向我買。」，法官再訊以：「是否因賴阿金與甲○○買的一二九一之九已由 廖金順 過戶給你，所以計算的結果，你才同意由一二九一之十五、之十六的土地來補償賴阿金﹖」廖金火答稱：「不知道」，另同日證人即代書 陳宏明 亦證稱：「當時一二九一之十五、之十六，當時賴阿金要還給廖金火時已變為建地，要繳增值稅，他們就要求再變更為旱地，變更的費用為六萬元，費用由甲○○負擔，他也同意，但因沒有錢，便由賴阿金先付，後來甲○○沒有六萬元還賴阿金，因一二九一之十五、之十六廖金火有開發，所以願承擔甲○○六萬元的債務，當時廖金火要求賴阿金再給他三萬元，才將一二九一之十五、之十六的一千平方公尺過給賴阿金，同時賴阿金也不能再向廖金火要六萬元的債務。」又廖金火在台灣新竹地方法院八十五年度自訴字第六十五號詐欺等案件中於八十五年十月八日訊問時，亦再度表示土地還契約不是一二九一之九地號土地之對價，此乃其與賴阿金之事，與再審被告無關，由上足資證明該一二九一之十五、之十六地號之一千平方公尺土地確係賴阿金另向廖金火所購買，非廖金火代再審被告補償一二九一之九地號土地之代價，否則以當時一二九一之九地號土地（面積九八二平方公尺）仍登記在廖金火名下，直接約定由廖金火將該地號土地移轉登記予再審原告即可，何必再彎抹角由一二九一之十五及之十六地號撥出一千平方公尺給再審原告呢﹖又再審原告又何何必再付三萬元予廖金火呢﹖原確定判決對此未加審酌，顯有民事訴訟法第四百九十六條第一項第十三款再審之理由，自得對原確定判決提出再審。
乙、再審被告方面：
一、聲明：求為判決：㈠再審原告之訴及假執行之聲請駁回。
㈡訴訟費用由原告負擔。
㈢再審被告如受不利判決願供擔保免予假執行。
二、陳述：㈠再審之訴應於三十日之不變期間內提起，民事訴訟法第五百條明文規定。再審原
告陳稱八十五年十月十日收受判決，但十月份有三十一日，依再審起訴狀載日期八十五年十一月十一日而言，已逾三十日之不變期間，自屬不合法。
㈡再審原告主張其夫廖金火自一二九一之十五號及一二九一之十六地號土地分割出
一千平方公尺給予賴阿金，係賴阿金另以三萬元向廖金火購買，與本案兩造之契約完全無關，絕非代再審被告返還土地云云。按該主張業經再審原告在前審一再主張，且依六十七年十一月五日契約，再審原告應無條件返還再審被告○‧四七四四甲，但再審原告僅辦理○‧四四一四甲土地於廖金火轉還再審被告，短少○．○三三○甲。又再審原告之夫賴阿金與廖金火於七十九年九月十八日所訂之契約，其名稱為「土地返還契約」並非一般之不動產買賣契約，足見並非買賣。再審原告主張賴阿金以三萬元向廖金火購買一二九一之十六號土地面積五一○平方公尺、一二九一之十五地號土地面積四九○平方公尺，共計一千平方公尺云云，全無事實。該一千平方公尺土地係造橋段一二九一之九號面積○．一○一二甲換算為九八二平方公尺土地，以三萬元為十八平方公尺之補貼，湊足為一千平方公尺，有其土地退還契約書可證其事實。
㈢證人廖金火於八十四年一月十二日所為證詞，依據本院八十三年上字第二六一號
民事判決，係依證人陳宏明之證詞為論據，然本件最高法院係於八十五年九月二十日判決上訴駁回而告確定。再審原告以判決確定後之廖金火證詞，作為原判決漏未審酌之證據，顯為不當。
理由
一、本件再審原告係於八十五年十月十日收受最高法院八十五年度台上字第二一二八號駁回再審原告上訴之判決，而再審原告係住桃園縣八德市，則計算再審原告提起本件再審之訴自判決確定起算之三十日不變期間，自應依民事訴訟法第一百六十二條第一項之規定扣除在途期間，是再審原告於八十五年十一月十一日提起本件再審之訴，並未逾期，再審被告認本件再審之訴已逾期，尚無可採。
二、查民事訴訟法第四百九十六條第一項第十三款所謂當事人發見未經斟酌之證物，係指前訴訟程序事實審之言詞辯論終結前已存在之證物，因當事人雨知有此，致未經斟酌，現始知之者而言。若在前訴訟程序事實審言詞辯論經結前，尚未存在之證物，本無所謂發見，自不得以之為再審理由（參照最高法院二十九年上字第一○○五號判例）。本件再審原告以本院八十二年度上字第二六一號、台灣台中地方法院八十二年度訴字第二四○二號確定判決漏未斟酌證人 廖火金 於本院八十三年度上字第二六一號八十四年三月二十三日準備程序（再審原告誤為八十四年一月十二日）及台灣新竹地方法院八十五年度自訴字第六五號八十五年十月八日之證言為由，提起本件再審之訴。惟證人廖火金八十四年三月二十三日之證言，其筆錄存在於卷內，當時再審原告委任之訴訟代理人 陳居亮 律師又在場，廖火金證言之內容自為再審原告所明知，並非再審原告於前訴訟程序不知至判決確定後知發見，亦非當時不能使用現始能使用，即非屬發見未經斟酌之證物，或得使用之證物。至證人廖火金於八十五年十月八日之證言，因本院八十三年度上字第二六一號係於八十四年四月十八日言詞辯論終結，自非存在於前訴訟程序事實審言詞辯論終結前，本件再審之訴顯不合民事訴訟法第四百九十六條第一項第十三款所謂當事人發見未經斟酌之證物或得使得之證物。
三、又再審原告於前審係以其向再審被告購買坐落苗栗縣○○鄉○○段一二九一之九號土地，尚未辦理所有權移轉登記，詎再審被告違約將該土地移轉登記與費用與 黃月珠 ，應賠償三百萬元，返還土地價金八萬零五百八十二元及給付同額之違約金，合計三百十六萬一千一百六十四元。而再審原告引用證人廖金火約定由廖金火自苗栗縣○○鄉○○段第一二九一之十五、一二九一之十六號土地分割出一千平方公尺予 賴行金 另以三萬元向廖金火所購買，與兩造之契約完全無關，絕非廖金火代再審被告返還土地，前審認定該一千平方公尺係廖金火代再審被告返還土地予賴行金，與事實不符。惟廖金火自苗栗縣○○鄉○○段第一二九一之十五、一二九一之十六號土地分割出一千平方公尺予賴行金，是否賴行金另以三萬元向廖金火所購買，與再審原告因再審被告未移轉同段一二九一之九號士地，反而登記與黃月珠之事實無關，顯然廖金火之前揭證言與再審原告訴請再審被告應給付三百十六萬一千一百六十四元毫無關係。且該第一二九一之九號土地，係山坡地保育區農牧用地，地目為田，再審原告並無自耕能力。而兩造所訂立之不動產買賣契約書第八條「本件產權移轉登記權利人名義由甲方（即原審原告）自由指定，乙方（即再審被告）不得異議」之約定，探求當事人真意，又難認係應再審原告將來具有自耕能力時再為移轉登記之約定，再審原告並無自耕能力竟承買私有農地，顯係以不能之給付為契約之標的，依民法第二百四十六條第一項前段之規定，其買賣契約為無效。況本件不獨承買之再審原告無自耕能力，即出售之再審被告亦無自耕能力，且未取得該第一二九一之九號土地之所有權。按行為與時土地法及農業發展條例無自耕能力者不得承受農地之限制係為促進農業產銷及加速農業發展，使無自耕能力者無法占有農田，以杜絕農地之炒作，再審被告無自耕能力，無法取得系爭農地，再將之出售予無自耕能力之再審原告，顯有炒作農地之嫌，且係以迂迴之方法來規避土地法及農業發展條例之限制，此種脫法之行為，如予承認其效力，將造成無自耕能力者以承買人之地位占有農地，顯然違背上開法律規定之精神，並無保護之必要，故關於該第二一九一之九號土地之買賣契約應認為無效。現土地法及農業發展條例雖取銷無自耕能力者不得承受農地之限制，但仍不能使兩造無效之買賣契約回復效力。該第一二九一之九號土地之買賣契約既屬無效，再審原告自不得以再審被告違約為由請求不履行之損害賠償。是廖金火於本院八十四年三月二十三日及台灣新竹地方法院八十五年十月八日之證言縱經斟酌，亦不能使再審原告可受較有利益之裁判。
四、綜上所述，廖金火於本院八十四年三月二十三日及台灣新竹地方法院八十五年十月八日之證言，並非未經斟酌之證物或得使用之證物，且經斟酌，亦無法使再審原告可受較有利益之裁判。本件再審之訴並不合民事訴訟法第四百九十六條第一項第十三款之要件，自無再審理由，應予駁回。
五、據上論結，本件再審之訴並無理由，依民事訴訟法第七十八條，判決如主文。中華民國九十年一月二日~B1民事第一庭審判長法官楚汝聰~B2法官邱森樟~B3法官陳蘇宗右為正本係照原本作成。
再審原告得上訴。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本），並繳納送達用雙掛號郵票拾份（每份參拾肆元）。
上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
~B書記官鄧智惠中華民國九十年一月八日附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
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